德国并购指导简书（上）

一、并购环境

1.并购历史

德国并购活动起步较晚，直到二十世纪八十年代中期，并购活动才在德国经济发展中起到重要作用，并迅速发展成为市场参与的一项重要商业实践。

发展的不同阶段，德国并购活动的驱动因素是不同的。

东西德统一之后，政府通过大量并购交易的可控方式将前东德的国有企业进行私有化。欧盟时代，处于欧洲中心位置及拥有强大出口经济大国实力的德国，其并购活动随着欧盟政治与经济的融合，不断进一步发展。同时，随着公司化活动的不断发展，很多市场经营主体从合伙人企业重组为资本公司，私有集团的交叉持股也得以解除，并购活动发展迅速。

主导德国经济市场发展的中小企业的股东，逐渐认识到股权投资作为新的融资渠道的优势。虽然中小企业增长与发展主要依靠银行融资，但通过股权融资，在资本市场上的融资也越来越多。

此外，德国的产业结构偏重工程制造与生产。此产业结构格局吸引了众多外国战略投资者与私募股权基金，随着信息技术的不断发展与成熟，风险投资等各种投资方式也日趋成熟。

法律体系十分完善。从并购活动在德国出现始，完善的法律体系就为并购市场的运作及完善提供条件。但是，直到二十世纪九十年代末，英美法系国家的并购模式，如招标程序、各种尽职调查才被引入德国市场。德国立法者与司法机关快速适应并购交易的新发展，为各市场主体，包括投资者，投资对象，买卖方，竞争者提供法律保障。

2.投资环境

德国是世界上最有竞争力的商业地区之一，是全球第三大出口国。“德国制造”是高质量的代名词，这也使德国成为全球最热门的投资目的地。2013年，将近800的投资新项目在德国落地。

德国外商直接投资（FDI）显著增长。据德意志联邦银行的统计，2002年至2012年期间，德国利用外资的存量翻了一倍多，已达到近6000亿欧元。跨境并购也取得了长足发展。根据Bureau van Dijk统计，2013年，有540起外资参与的德国公司并购交易，交易额达到375亿欧元。德国55000家外国公司占经济产量的20%左右。此外，这些外国公司提供了三百万个国内就业岗位。

世界经济论坛《2014-2015年全球竞争力报告》重点提及了德国密集的供应商网络，强劲的创新机制，持续发展的产业集群环境。在竞争力排名中，德国在155名国家中排名第四。德国将经济总量的近3%投入到研发中，德国研究经费投入全球排名第四。德国拥有世界上最多的“隐形冠军”。

在国际市场上，德国也广受外国公司的赞誉。安永2014年吸引力调查报告中，800名国际经理人将德国评为西欧最具吸引力的投资地，在全球排名中仅次于中国，美国，俄罗斯。此调查凸显了德国的三大优势，稳定透明的政治及法律环境、完善的交通设施、高素质的工人。

3.产业政策

德国大、中、小型企业为宏观经济发展打下了坚实的基础，由此德国制订了具有前瞻性的产业政策，以期通过可持续的方式提高德国企业的竞争力。

德国产业政策遵循着社会市场经济原则。德国政府打造了一个促进创新与投资的环境，以保证经济的动态发展和市场公平竞争。同时，德国政府仅在为确保监管机制稳定、透明和可预期的情况下，才对竞争经济进行干预。特别是德国政府禁止私人垄断和垄断协议。

4. 目标

4.1公司形式

4.1.1简介

任何个人、合伙企业或公司，无论国籍或住所，都可以在德国开设公司或从德国既存的公司中获得股份。德国没有专门的投资立法。德国不要求德国公司的德方股东达到一定的持股比例。然而，需要注意的是，根据近期修订的成文法的规定，如果欧盟、冰岛、列支敦士登、挪威或瑞士之外的个人或法律实体直接或间接收购一家德国公司25%及以上表决权，并且可能给公共秩序或安全带来危险，德国联邦经济和能源部有权对该交易进行审查。在特殊情况下，德国联邦经济和能源部甚至有权禁止该交易。

公司形式的选择通常取决于各种因素，例如

选择公司法律形式的标准

4.1.2 公司法律形式概览

公司形式概览

4.1.3公司

一般来说，公司是经营大型业务的首选形式。依据德国法律，下列公司形式可供选择（非全部）：

一有限责任公司（Gesellschaft mit beschrankter Haftung；简称“GmbH”），和

一股份公司（Aktiengesellschaft；简称“AG”）。

公司的一个主要优势是其股东承担有限责任。成立一家公司通常需要满足成文法规定的最低股本要求。有限责任公司通常采用单层管理结构（由至少一名董事总经理组成）和25000欧元的最低股本，而股份公司则采用双层管理结构（至少一名董事和由至少三名监事组成的监事会）和最低50000欧元的股本。与有限责任公司相比，股份公司需要满足更多形式上的要求。

两种公司形式的简单比较

4.1.4有限合伙企业

有限合伙企业（Kommanditgesellschaft，简称“KG”，参见《商法典》第161条及其后各条款）是小型企业首选的组织形式。在该组织形式下，一些合伙人积极参与企业经营，而其他合伙人不参与企业管理，只参与分红。采用有限合伙企业这种组织形式的原因之一通常是考虑到合伙企业在税收上享受的优惠待遇。从公司法的角度来看，有限合伙企业的主要特征是合伙人作出的个人承诺。有限合伙企业至少有两名合伙人，一名普通合伙人和一名有限合伙人。普通合伙人对有限合伙企业的债务和负债承担无限责任。另一方面，有限合伙企业的成立和运营对最低股本没有要求。有限合伙企业的财会义务和披露要求与公司相比也较低。德国法律允许采用有限合伙企业的以下具体形式：

一有限合伙企业(  KG)，和

一特殊的有限合伙企业（AG/GmbH＆Co. KG，其普通合伙人为一家公司4.

4.1.5

新的从属形式：有限责任创业公司- Unternehmergesellschaft（haftungsbeschrankt）

自2008年11月1日起，德国法律引入了新的有限责任公司形式，即有限责任创业公司（U nterneh mergesellschaft（haftungsbesch暗nkt）；简称“创业公司”，参见《有限责任公司法》第5a条）。创业公司是有限责任公司的一个变种，对最低注册资本要求较低，在1至24999欧元之间即可，而有限责任公司的最低注册股本为2 5000欧元。创业公司这种企业形式主要是为那些缺少资金成立有限责任公司的创业者设计的，以避免德国投资者采用资本要求更低的英国公司形式。这种制度设计的目的是让创业公司的股东能通过一段时间的经营，在获得足够的资金后将创业公司转变成有限责任公司。成文法规定，创业公司必须把每年净利润的四分之一划入法定公积金，直到创业公司的股本达到2 5000欧元，即有限责任公司的最低注册资本。

5．法律框架

在德国的并购活动需受公司、税收和合并控制相关的法律框架的规范

相关公司法律主要有

一《有限责任公司法》(GmbH - Gesetz，简称GmbHG)；

一《股份公司法》(Aktiengesetz，简称AktG)；

一《商法典》（Handelsgesetzbuch，简称HGB），及

一《民法典》(Burgerliches Gesetzbuch，简称BGB)。

在德国的并购

税务方面最重要的法律是《企业所得税法》、  《个人所得税法》以及相关法律和实施条例。由于德国税制以其复杂性而闻名于世，专业建议是必不可少的。并购方面的监管法主要包括《德国对外贸易和支付法》(AuBenwirtschaftsgesetz，简称AWG)和《德国对外贸易和支付条例》（AuBenwirtschaftsverordnung，简称AWV）以及《反限制竞争法》(ARC)。德国联邦司法和消费者保护部的“法律在线”网站(  http://www.gesetze-im-internet.de/Teill．ste_translations.html)上有德国最重要法律的译文。

6．税收

如果在德国进行企业收购，投资者应该重点了解目标公司所在地的税收环境以及税收政策。

6.1公司的商业课税

公司作为纳税实体，应缴纳企业所得税( CIT)、地方营业税(TT)和团结附加税。在有明确规定的情况下，预提税( WHT)必须在税源预扣。私营企业典型的组织形式为有限责任公司( GmbH)，而上市公司的组织形式为股份公司(AG)或欧洲公司(SE)

（有限）合伙企业的商业课税

对于外国投资者来说，德国最重要的合伙企业形式是有限合伙企业（Kommanditgesellschaft，简称KG），这是一种被德国家族企业普遍采用的组织形式。另外，有限合伙企业也常常被外国投资者用于税收筹划。

从德国税收的角度来看，合伙企业在缴纳企业所得税时是透明的纳税实体。合伙企业在缴纳企业所得税时，合伙企业所得仅停留在合伙企业的层面；有限合伙人来源于资产和责任的收入，包括与合伙企业经营相关的收入，将完全被算作是合伙人的收入，合伙人应对此缴税。

企业所得税

企业所得税为应纳税收入的15%，不存在优惠税率。

团结附加税

对于企业所得税和预提税来说，还要征收应纳税额5.5%的团结附加税。因此，企业所得税实际税率为15.83%，而预提税实际税率为26.38%。

营业税( Trade Tax)

对于所有公司和合伙企业来说，营业税是由地方政府对企业营业收益征收的税种，税率最低为7%，最高超过17%，具体由地方政府确定。德国最重要的几个城市的营业税税率分别为14.3 5%（柏林）、15.4%（杜塞尔多夫）、16.1%（法兰克福）、16.45%（汉堡）、16.63%（科隆）和17.15%【慕尼黑）。营业税是在企业所得税的基础上加上追加额，并减去经营亏损后计算得出。追加额主要包括利息支出的25%和不动产租赁费用的12.5%。如果超过10万欧元的门槛，则只有一项追加额。减项主要是针对不动产，减去依照《评估税法》评估的房地产价值的1.2%，以及某些股息收入和来自外国常设机构的收入。

增值税

在德国境内销售商品或提供服务应缴纳增值税。增值税的一般税率为19%，而某些商品和服务（例如书籍和食品）的税率较低，只有7%。还有一些情况可以免除增值税，例如欧盟内部的销售或出口。尽管欧盟内部的销售或出口免征增值税，但可能会被征收输入增值税。但对于免增值税的租赁来说，就无法征收输入增值税。增值税按月申报，同时年末申报年度增值税。

预提税

按照规定，公司必须从税源预扣下列类型的费用支付，并向税务机关纳税。

在德国的并购

一盈利分红应缴纳26.38%的预提税（含团结附加税）。

一对从分红债券、参与贷款等债券中获得的利息或银行支付的利息要征收预提税。公司（非

银行）提供的标准贷款( plain vanilla loan)无需缴纳预提税。

一支付给非居民的特许权使用费应缴纳15.83%的预提税（含团结附加税）。

按照现有的双重税收协定( DTA)，预提税税率可能会被降低。为避免双重征税，中德两国签订了《中德避免双重征税协定》，该协定于1986年生效。新的双重征税协定于2014年3月28日签订，预计将于2017年生效。根据现行有效的《中德避免双重征税协定》，适用的分红预提税税率可减至10%（新协定生效后将进一步降至5%），特许权使用费的预提税税率可以减至10%，但必须满足《德国收入税法》下的《德国反协定滥用规则》的实质性要求。

印花税

德国不征收印花税。

转让税

德国不针对股份、债券或其他证券征收转让税。转让不动产时，包括以不动产为出资入股公司，其合并、分立和其它有关不动产的交易应缴纳3.5%至6.5%的不动产转让税( RETT)。

确定应纳税所得额的一般原则

作为一项根本原则，德国的税务会计以商业会计为基础。因此，年度结算显示的结果是确定应税所得的起征点。年度结算结果的调整由资产负债表调整（例如不同的折1日值或折1日方法）和表外税收调整（例如非抵扣开支或免税收入）构成。

7．股权交易VS.资产交易

当潜在买方决定收购一项业务之后，他有两种选择。收购方可以收购经营该业务的公司（“股权交易”），或者购买该业务的资产并承担业务所包含的债务（“资产交易”）。

7.1股权交易

在股权交易的情况下，交易目标是实际经营业务的公司。买方通过获得该公司的股份而从卖方手上获得该公司。卖方通过将股份转让给买方而实现股份的转移。卖方和买方通过达成”股份购买协议”( Share Purchase Agreement)，或更为常用的“出售和购买协议”(Sale andPurchase Agreement，两者均被称为“SPA”)完成收购：

在完成股权交易之后，买方就成为了目标公司的股东

在进行股权收购时，买方取得目标公司的“全部”资产和债务，包括雇佣关系、商业关系和未知的债务。卖方针对业务向买方所做出的陈述与保证，尤其是对不存在未知债务方面作出的陈述与保证，是SPA的一个重要组成部分。

7.2资产交易

在资产交易的情况下，业务本身就是交易目标。买方与经营业务的公司进行交易，而不是与该公司的股东。该交易的目标是获得某些资产并承担该业务的特定债务。卖方和买方通过达成“资产购买协议”（Assets Purchase Agreement，简称“APA”）完成收购：

在资产交易完成后，买方成为构成该业务的资产的所有人和债务的债务人。与股权交易相对，通过资产交易的方式，买方获得的不是业务的“整体”，而只是资产购买协议中规定的资产和债务。

7.2.1资产转让

卖方按照适用于每项资产转让的法律规定分别将资产转让给买方，例如实物需要交付，请求权需要转让，房地产需要通过公证的转让协议转让。合同关系也可以转让，通常分两步完成：第一步，卖方和买方之间签订转让合同关系的协议，第二步，取得被转让合同的相对方同意。一般来说，取得合同相对方的同意在转让协议签订之后，同意可以明示或默许的方式作出。

7.2.2债务

针对债务，买方在资产购买协议中只能承担卖方的债务（意即卖方和买方对债权人承担连带责任），但不能免除卖方的债务。只有在债权人同意的情况下才可能免除卖方的债务。这要取决于是否能够得到这样的同意。针对此类债务，卖方通常会向买方要求提供相应的担保。根据具体情况的不同，卖方可能要求买方承担业务的所有债务，包括未知债务，而买方从自身利益出发只愿承担特定的债务。如果买卖双方同意由买方承担与业务有关的所有债务，无论已知或未知，那么未知债务可以由买方承担。对特定资产的收购通带不会导致相关债务的法定转移。然而，税法、商法（继续使用公司名称）或劳动法规定了一些例外情况。被收购资产的某些特征（例如环境法之适用于被收购的房地产，产品责任法之适用于有缺陷的产品）也可能引起债务风险。按照法律规定，分配到所收购业务中的员工（连同他们的雇佣合同）随业务的转让而转让给买方，包括所有从属于雇佣关系的债务（如退休金的支付），但前提是员工对该等转让没有异议。

7.3二者的关键区别

股权交易VS.资产交易

8.限制规定

8.1行业限制

德国欢迎外国投资，所以对非欧盟投资者在德国开展并购业务的限制很少。与行业相关的限制仅适用于敏感行业，在极少数情况下也适用于非敏感行业企业。

8.1.1敏感行业的企业

如果外国投资者计划收购业务涉及敏感行业的德国公司25%及以上的表决权，则该投资者需要将收购向德国联邦经济和能源部（Bundesminsterium fur Wirtschaft und Energie，以下简称为：BMWi）申报，由BMWi对该交易进行国家安全审查。如果该交易对德国的根本安全利益造成威胁，BMWi便可发出任何形式的禁令或限制令。在整个审查过程中，该交易在法律上暂时无效，即购买合同直到主管部门明确批准了该交易或在收到所有材料后一个月内没有发布任何限制令时才生效。敏感行业意味着该公司生产或开发：

一战争武器列表B部分所指的“战争武器”；

一驱动作战坦克或其他履带式装甲车的发动机或变速器，或

一有信息技术安全功能、处理国家机密信息的产品或对此类产品的信息技术安全功能至关重要的零部件。

8.1.2申报要求的条件（表决权）

在获得25%及以上表决权的购买合同订立后，外国投资者需要立刻向BMWi申报该交易。通常，上市股份公司( Aktiengesellschaft，AG)的每一股普通股在年度股东大会上代表一票表决权。有限责任公司（Gesellschaft mit beschrankter Haftung，GmbH）中，每股中的每一欧元在股东会上代表一票。

8.2国家安全（非敏感行业的其他公司）

对于业务活动领域不涉及敏感行业的所有其他公司，投资者无需向BMWi申报。然而，BMWi可以自行决定审查收购交易，如果其认为某项交易会对德国的公共秩序或安全造成威胁，便可发布任何形式的禁令或限制令。BMWi只审查投资者获得25%及以上表决权的交易。对于跨行业投资审查，购买合同在整个审查过程中有效，但该交易需要满足禁令的解除条件。如果BMWi最终决定禁止投资，则购买合同失效。

对>25%的公司收购的审查

8.3合并控制

有关合并控制的规则是德国竞争法的组成部分，规定在《反限制竞争法》（简称ARC）第七章中。  《反限制竞争法》修订的最新版本于2013年6月26日公布。除了合并控制外，《反限制竞争法》还规范竞争者之间的有关协议、纵向协议、市场支配地位的滥用、补贴、公开招标、天然气、电力以及石油的批发等。这是一部联邦法律，主要由联邦卡特尔局执行。德国16个联邦州均设有卡特尔局，但他们仅对各自州内的竞争法案件有管辖权。此外，按照《反限制竞争法》的相关规定，只有当联邦卡特尔局不是专属管辖机关时，州卡特尔局才有管辖权。  《反限制竞争法》第39 (1)条第1句对此类专属管辖权做了规定，因此，任何与合并控制相关的案件都必须向联邦卡特尔局申报。

9.相关主管部门的结构

9.1概述，对口管理部门

并购活动受不同政府部门的管理和监督，具体取决于收购涉及的行业和交易额。其他中央和地方政府主管部门负责管理公司的日常运作。

9.2相关部门

9.2.1负责批准收购的政府部门

9.2.1.1联邦卡特尔局( Bundeskartellamt，FCO)

如果合并达到了相应的营业额标准并影响到德国市场，则必须向联邦卡特尔局申报。

9.2.1.2 欧盟委员会（简称“欧委会”）

欧盟委员会负责审批所有达到一定营业额标准并影响到欧洲市场的并购活动。

9.2.1.3德国联邦经济和能源部（Bundesministerium俪r Wirtschaft und Energie，BMWi）

在敏感行业收购或参股达到25%及以上表决权时，必须向主管部门一一德国联邦经济和能源部申报，联邦经济和能源部可能审查该交易。德国联邦经济和能源部也可以依职权审查收购25%及以上表决权的交易是否会对德意志联邦共和国的公共安全或秩序造成威胁。如果买方要申请无异议证书，德国联邦经济和能源部也是主管部门。

9.2.1.4德国联邦金融监管局（Bundesanstalt伯r Finanzdienstleistungsaufsicht，BaFin）

德国联邦金融监管局负责审批计划通过收购或参股的方式获得从事银行业的公司至少10%表决权的交易。

9.2.2负责公司日常运作的政府部门

工商局( Gewerbeamt，LTO)

从事如安保和餐饮等某些产业必须办理营业执照。这种执照由工商局颁发。只有在因收购而更换了总经理或董事会成员的情况下，才需要办理新的营业执照。

德国联邦金融监管局( BaFin)

德国联邦金融监管局是为具有重要经济影响的保险公司颁发许可的主管部门。如果收购导致董事会成员变化，不需要重新办理许可证，但是根据公司所从事的具体保险领域，交易方必须以书面形式向德国联邦金融监管局通报。例如，具有重要经济影响的人寿保险公司必须向德国联邦金融监管局通报。

其他地方政府部门

对于不具有重大经济影响的药品生产许可、武器生产或贸易许可、保险公司的许可，以及运营产生排放物的设施的许可，公司业务或设施所在的具体州各有其地方主管部门。例如，在巴伐利亚州，州政府是为发电厂、热水供应设施和其它公共供给设施发放许可的政府主管部门，而所有其它设施则由所在地区政府负责。

二.并购过程-股权交易

1.确定目标

成功的并购交易需要确定合适的收购目标。目标是否合适，取决于买方的战略和对特定项目的预期。根据这些前提条件，买方会通盘考虑诸如经营类型、公司规模、市场地位、产品范围和其他经济因素以及与公司有关的特定条件，进而形成对潜在目标公司的基本需求。在确认合适的收购目标时获得全面和深入的信息尤为重要。因此，并购项目通常需要在并购服务提供者的支持下进行。并购服务提供者提供的相关服务包括战略开发、目标发现、尽职调查、交易执行和并购后整合等。这些服务的核心领域包括法律、税收和融资等。上述服务提供者能否以及在多大程度上参与到并购项目中，取决于其可供使用的内部专业资源、经验水平和项目的复杂程度。

2．准备工作

2.1交易结构的选择

2.1.1全资收购或合资经营

一般来说，外国投资者持有德国公司的股权比例不会受到限制。但是，如果目标公司的业务活动属于特定敏感（主要是军工）领域或该收购对国家安全造成威胁，则外国投资者持有表决权的比例限于25%以下。若投资者收购目标公司的全部股份，则投资者将对目标公司拥有完全控制权；但若外国投资者仅收购目标公司的部分股份，则投资者将与目标公司的其他股东形成合资关系。在合资公司中，投资者对目标公司仅有部分控制权（其他股东也拥有部分控制权），或者根据具体情况与其他股东对目标公司实施联合控制。同时，其他股东仍然对目标公司持股，故具有发展目标公司的动因。在某些情况下，一种有用的做法是，在收购目标公司部分股份的同时加入一个可在后续阶段收购目标公司其他股份（如所有剩余股份）的买入期权。与投资者认股期权相对的是，其他股东可能会要求享有卖出期权。然而，由于目标公司在上述期权行使之前的发展情况难以预测，因此双方之间很难达成就上述期权项下的目标股份确定一个双方均可接受的固定购买价格或定价标准的一致意见。

2.1.2技术／商标

有时候目标公司所使用的技术和商栎不属于目标公司，而是属于目标公司的所有者。在这种情况下，为确保在收购之后仍可以继续使用相关技术和商标，投资者需要从目标公司的所有者那里获得该技术或商标的使用许可。

2.1.3直接收购或通过特殊目的实体收购

除了直接收购目标公司的股份之外，投资者还可以选择利用特殊目的实体( SPV)，即投资者的一家子公司作为目标股份的收购主体。这种方法可以使投资者自身不受交易风险的影响。用SPV的另一个优点是，尤其在拟收购多家目标公司的股份时，投资者可以将多个收购交易整体捆绑于SPV这一个主体。此后投资者无论何时想转售已收购的股份，都可以简单地通过转让其持有的SPV股份实现这一目标。然而，SPV的缺点是，如果卖方认为SPV的资本不足以承担交易所产生的责任，则卖方有可能要求得到额外的保障，例如由投资者或一家银行提供担保。

2.2确定交易结构

2.2.1时间表

2.2.2批准

上述时间表中“交割前阶段”提及的交割条件通常包括获得政府部门的批准，例如德国、欧盟，或其他国家的并购批准，或获得公司的内部批准，例如各方股东会或监事会的批准。此外，有的收购还需接受审查，并且在特殊情况下，如果拟议交易将导致投资者获得德国公司投票权的比例达到25%或以上并且将损害公共秩序或安全，该交易或被禁止。当然，投资者必须满足中国法律项下有关境外投资的要求。

2.2.3合作备忘录

合作备忘录(“MoU”)或投资意向书(“LoI”)描述了拟定的基本交易结构，包括购买价格（固定购买价格、价格范围或价格公式）、目标交割日、交易后的管理变更，以及排他性规定（即在一定的期限内禁止卖方与其他潜在买方谈判的条款）。尽管合作备忘录或投资意向书不能全面涵盖交易的各个方面，但它是协调双方预期目标的重要一步。考虑到下一步要进行的尽职调查对投资者而言将是一个昂贵且耗时的工作，合作备忘录或投资意向书显得更为重要。合作备忘录或投资意向书是否具有法律约束力取决于文件的具体表述。

2.2.4准备特殊目的实体：既存公司或新公司

如果投资者选择通过SPV进行投资，其可通过以下两种方式之一获得一个到目前为止没有从事过任何业务活动的SPV。投资者可以自己设立一个SPV（“新公司”），或从专门的SPV提供者那里购买一个现成的SPV。尽管收购一个既存公司比设立一个新公司成本略高，但比起后者，前者可以为投资者节省时间。因此，在时间至上的情况下，应选择一个既存公司作为SPV

2.3公司结构

2.3.1目标公司的内部结构：确保足够的控制权

如果投资者并未收购目标公司100%的股份，那么他需要确保目标公司的章程（如适用，还包括股东协议／合资合同）规定他对目标公司拥有足够多的控制权。如目标公司是一家有限责任公司，有关日常业务的决议在股东会上仅需获得简单多数投票权的同意便可获得通过。重大决议在股东会上需获得75%多数投票权的同意方可获得通过。

2.3.2将目标公司纳入投资者的现有公司结构

如果投资者以企业集团的形式存在，并且这些集团公司共享集中式服务（如财会、信息技术等）和／或它们之间订立了一个现金池协议，则投资者必须决定是否将目标公司纳入到现有的集团结构中。这种整合的程度会影响到公司的财务和税收等重要方面。投资者也应注意，将利润从德国汇回中国需要遵守中国有关资本控制的规定。

2.4融资

投资者可以通过多种方式为一项收购筹措资金。投资者可以用自有现金（股权）来为收购提供资金，也可以从一个或多个第三方借款来为收购提供资金，或者将自有资金和借款相结合来支付购买价格。如果收购资金来源于借款（债），这就构成杠杆融资或收购融资，此二者的区别取决于所举借的债务总额在收购所用资金总额中是否占有较大比重。通常情况下，银行要么直接向资助方或投资者提供贷款，要么间接向投资者拥有的实体提供贷款，从而参与到上述融资过程中。这类只用于收购目的的实体也就是所谓的特殊目的实体（SPV)

2.5特殊要求一为一家德国子公司融资

股本融资

与中国的投资和公司相关的法律不同，德国法律对公司的投资总额和注册资本（股本）之间的比率没有规定。德国成文法没有规定公司（有限责任公司和股份公司）的股东或有限合伙企业的合伙人有义务注入额外的股本。然而，股东或者合伙人之间的协议可以设立此类义务。

通常情况下，可以通过如下方式增加企业的股本

-将年度利润（部分）分配到公司的资本公积中

-将资产或现金划入公司的资本公积，或；

-增加注册资本（仅限于公司）。

按照成文法的规定，用于增加企业股本的出资是不附息的。选择何种方式来增加企业股本取决于企业及其股东的具体需求以及第三方投资者或债权人提出的诸如特定股本负债率等要求。相对于增加公司的注册资本，通过将年度利润分配到资本公积或将资产或现金划入资本公积的方式来增加股本会更加简单。这种注入股本的做法不会涉及商事登记，也不需要修改公司章程。此外，资本公积的释放和所注资金的返还都相对容易——当然前提是仍然有可供使用的资金。增加注册资本的方法只适用于公司。这种方法会耗费更多的时间和成本（需要有经过公证的股东决议，而且增资只有在完成商事登记后才具有法律效力）。此外，股东有权认购因增加注册资本而发行的新股份，因此股东必须要么认购这类新股份，要么放弃对这类新股份的认购权。各方注入股本的出资很难被返还。这类出资成为注册资本的一部分后，因相关成文法的规定不能被返还给股东，除非通过减少注册资本的方式。但减资需要经过公证的股东决议和商事登记，并且要遵守更多的法律要求。

2.6投资保护

自2006年起，中国和德国根据《关于促进和相互保护投资的胁定》相互为另一方的投资者提供投资保护。该协定通过确保投资不被征收、资本和利润的自由转移和投资者享有国民待遇，来保护投资者在东道国的财产和投资。该投资保护协定明确规定，在投资者认为其受保护的权利被东道国侵犯时，可以寻求仲裁程序的救济。

一旦中国和欧盟之间正在谈判的投资保护协定得到签署和批准，新的协定即会取代当前中德之间的投资保护协定。

3．尽职调查项目

3.1公司的设立

为了限缩本部分所提供信息的范围，下列提纲只涉及德国法项下的股份公司( Aktiengesellschaften，AG)和有限责任公司(Gesellschaften mit beschrankter Haftung，GmbH)。对相关目标公司或目标公司集团的设立信息进行审查，是所有法律尽职调查的一个基本要素。

此类审查必须尤其关注下列项目：

一目标公司本身的设立；

一经营范围和营业执照（如果有）；

一公司结构的（重要）变更，包括收购、处置和重组；

一目标公司的股权变更情况；

-《股份公司法》第291条及其以下各条规定的控制及损益转让协议。

对目标公司的任何审查都必须扩展至目标公司的子公司和／或其（间接）属于收购范围内的附属公司。实践中，这常常要求审查根据外国法律存续的公司。买方必须与其德国法律顾问协商，对该等外国公司的尽职调查是由该德国法律顾问自己进行（如果它是国际律师事务所），还是由独立的律师事务所进行，并且在后一种情况下，这家独立的律师事务所是由买方直接委托还是通过该德国律师事务所间接委托。

3.1.1目标公司自身的设立

在公司法尽职调查中，首要问题应集中在目标公司自身设立的有效性上。目标公司的股东须提供有关公司设立的信息，特别是公司章程( Grundungssatzung)。此外，还须核查创始股东是否已有效认购目标公司的股份。在这一点上，须证实创始股东已有效缴纳了原始股本并有效认购了股份。从德国商事登记系统( Handelsregister)中可查到部分信息，但无法获得所有信息。

3.1.2经营范围和营业执照

有必要指出，与中国的情况不同，德国公司并非一定要从政府部门取得营业执照才能有效设立并从事业务经营。这是因为在德国法项下有普遍经济自由( Gewerbefreiheit)的理念。此外，德国公司法项下没有越权规则( ultra vires rules)，该规则是指一家公司试图采取的任何超出公司章程授权范围的行为均无效或可撤销。因此，尽职调查无需特别关注可能超出授权范围的行为（尤其是合同），尽管目标公司的管理层可能因实施公司章程授权范围之外的行为而违反了其对公司的义务。然而，在受法律监管的经营领域（例如军工行业）中，目标公司的经营范围会特别重要。如果目标公司的经营范围表明该公甸的业务必须得到某些政府部门的批准，那么买方应特别关注该公司是否已经获得必要的批准，以及该等批准是否仍然有效等事实问题。

3.1.3公司结构的（重要）变更

买方必须确认目标公司的公司结构是否发生过（重要）变更，尤其包括收购、处置和重组。买方必须检查，目标公司章程的任何修改是否有效，以及此类修改是否在公证人的监督下有效进行并且已在商事登记系统进行了有效的登记。尤其是，如拟收购的是一家（上市）股份公司，则 要审查该公司在设立之初是否为有限责任公司，以及该公司根据德国有关公司转换的法律( Umwandlungsgesetz，UmwG)由有限责任公司转为股份公司是否有效。如果属于上述情形，对公司的尽职调查必须包括该公司对上述法律规定的遵守情况。

3.1.4目标公司的股权变更情况

公司尽职调查的另一个基本要素是审查目标公司当前股东的股权变更情况。需审查是否发生过任何股份转让（无论是在增加目标公司股本的情况下发生的转让还是对已有股份的转让），以及该等转让是否有效。尽管买方应当在股份购买协议中要求卖方保证拟收购的目标股份实际存在并且卖方是该等股份的合法所有者，但是这样的保证并不意味着仔细确定目标公司股权变更情况是多余的工作。就有限责任公司而言，需要注意的是，尽管有限责任公司必须有一份股东名册（Gesellschafterliste，根据《有限责任公司法》第40条），但是该名册只用于表明当前股权结构的准确性，而在任何特定情况下都不能作为股权变更情况的证明（参见《有限责任公司法》第16条）。如果目标公司是一家股份公司，它可能有不记名股份( Inhaberaktien)和／或记名股份( Namensaktien)。不同类型股份的转让遵循不同的规则，因此在尽职调查中必须对其进行分别审查。买方必须注意，股份公司的股份不是必须要有书面确认( verbrieft)。

3.1.5损益转让协议

德国法律允许相关方达成控制及损益转让协议（参见《股份公甸法》第291条及其后各条）。达成损益转让协议的主要目的是在该协议的各方中建立一个财务联合体( Organschaft)。有鉴于此，在尽职调查中审查这些协议的有效性就具有非常重要的意义。除了关注这些协议是否在商事登记系统进行了有效登记外，尽职调查还尤其应当从税收角度关注这类协议的期限；只有相关的损益转让协议有一个特定的期限，才能有效地建立财务联合体。

3.2知识产权

根据产业情况和目标业务的相关性，评估知识产权(IP)资产的范围和质量可能是尽职调查非常重要的组成部分。对知识产权的审查通常涉及核查其所有权、确认其注册状态以及分析其保护范围，包括剩余保护期限和其所受保护的国家。此外，还可以适当地评估知识产权无效／撤销（特别是未决程序，续展费的支付，商标的实际使用）的潜在风险以及对第三方权利（自由使用权分析）的潜在侵犯情况。

与其他国家相似，德国有大量法律来规范知识产权，主要涵盖专利（《专利法》，PatG）、实用新型（《实用新型法》，GebrMG）、商标（《商标法》，MarkenG）、版权(《版权法》UrhG)、设计保护（《设计保护法》，GeschMG）等。德国的知识产权立法受到欧洲内部立法统一化和其他国际条约的影响。德国法项下的保护期限为：专利最长为20年，实用新型最长为10年，商标为10年并可以无限期续展，版权（德国没有版权注册系统）为作者有生之年及死亡后70年，设计最长为25年。

必须注意的是，在德国（与知识产权有关的）政府主管部门、德国专利商标局(  DPMA)进行的知识产权登记可能并不能反映出知识产权真实的实体所有权。虽然注册登记通常是知识产权有效的前提条件，但知识产权的转让并不一定会注册登记（除非提出注册登记申请）。就在DPMA进行注册的知识产权持有者的所有权而言，善意的买方并未受到保护。而且，质押、其他担保权或授予的许可通常都不会登记。因此，可取的做法是，要求卖方提供包括转让合同或与第三方之间的其他协议在内的所有涉及知识产权的相关文件，以便了解目标公司取得知识产权所有权的来源及权利变更情况。

尽管德国法律通常并不要求知识产权的转让必须要有书面协议（无具体形式的要求），但是在实践中通常都会有相关证明文件。不过，在很多情况下，买方依赖的是卖方在交易协议中对相关知识产权作出的所有权担保。尤其是，当目标公司是公司集团的一部分时，相关的知识产权可能由其母公司或该集团的其他特定知识产权控股公司所持有，因而此类知识产权需要在业务收购完成之前转让给目标公司。

值得注意的是，德国有一项关于职务发明的专门法律（《职务发明法>，Gesetz uber  Arbeitnehmerererfindungen)。这部法律，特别是在过去，曾经在雇员注册的知识产权保护方面引发过一些错误。原则上，雇员作出的与其职务有关的任何发明都应属于雇主。然而，雇主必须向雇员支付足够的报酬来补偿雇员。此外，在2009年10月1日以前，雇主必须在一个特定的时间段内就雇员的职务发明提出正式的权利主张，否则该发明将由雇员独家所有。后来德国《职务发明法》经历了一次重大修改，根据修改后的规定，自2009年10月1日起，将推定雇主对雇员的职务发明提出了所有权主张，除非雇主向雇员作出相反意思的通知。对于重要的知识产权资产，应该核实目标公司是否遵守了这些要求，以排除专利或实用新型方面的所有权瑕疵和／或财务方面的风险。如果认为目标业务拥有以商业秘密形式存在的有价值的专有技术（未注册登记的知识产权）则应该考虑审查目标公司在与雇员和相关方签订保密协议方面的做法。

此外，作为知识产权尽职调查的一部分，还应该审查许可协议（获得许可或对外许可）-包括授权范围（排他或非排他、允许使用的范围、地域范围），许可使用费的情况和终止权。尤其要审查的是此类协议是否包含任何控制权变更条款，因为它们可能会对拟议股权交易完成之后的业务持续性带来风险。在德国，与知识产权许可有关的一个特殊问题是，在某坚情形下，根据德国破产法，在许可方破产的情况下，其授予的知识产权许可有可能会终止。

3.3劳工

3.3.1集体劳动协议

德国劳动法规定，在德国，雇佣关系的基础包括如下三大支柱：雇佣合同、适用的集体谈判协议（CBA-集体合同）以及工作协议（即企业员工代表委员会与雇主之间签订的协议——工作协议）。根据其具体内容，这三类协议以不同的方式影响着雇员与雇主之间的关系，并且通常很难协调一致。

雇员和雇主之间的雇佣合同按照德国《民法典》(BGB)第611条的规定，在意思自治原则基础上订立，并且是雇佣关系的起点。它确定了雇员的工作义务，并明确了工作条件。但是，工作条件通常会在集体合同和工作协议中作进一步的详细说明和修改。通常而言，集体合同的内容包括薪酬、休假、工作时间、通知期、资本积累收益( capital accumulation benefits)或就业保障措施（《集体合同法》第1条）。

就集体合同而言，雇主协会和工会之间订立的所谓协会集体合同( Verbandstarifvertrag)与单个公司和工会之间订立的公司集体合同( Firmentarifvertrag)之间是存在区别的。另外，还有工会与公司集团之间订立的对集团内各个公司均有效的集团集体合同( Konzerntarifvertrage).《员工代表委员会组织法》( Works Council Constitution Act，WCC Act)第77 (1)条项下规定的工作协议是雇主与公司员工代表委员会之间订立的协议。工作协议的范围可能涉及公司内部规则以及集体合同同样涉及的内部薪酬结构、社会福利、公车使用等问题。

3.3.1.1雇佣合同和集体合同之间的关系

按照《集体合同法》第4 (1)条的规定，集体合同优先于雇佣合同。因此，对于适用集体谈判制度的企业，集体谈判的规则具有直接约束力和强制效力。除菲集体合同允许具体情形下的偏离或雇佣合同的条款比集体合同对雇员更为有利(《集体合同法》第4(3)条，”更有利原则”），否则集体谈判规则应优先于雇佣合同的条款。如果公司不受集体合同的约束（例如他们不是雇主协会的成员，或者没有公司或集团集体合同），则通常不必遵守集体合同的规定。但若某项法律宣布集体合同或其部分规定应具有普遍约束力，则上述例外便不适用。此外，无论集体谈判制度是否适用于一个企业，企业雇主和雇员可以自愿同意适用集体谈判规则并且规定一个所谓的援引条款( Bezugnahmeklausel)。值得注意的是，与雇佣合同相比，立法者更倾向于集体合同。与个人合同的情况不同，集体合同通常可以从实质上偏离法定框架。法律在一定程度上仅允许在集体合同中达成一致的偏离性规定。

3.3.1.2雇佣合同与工作协议的关系

工作协议的规则对雇佣关系也具有直接的约束力和强制效力(参见《员工代表委员会组织法》第77(1)条），并且原则上不受雇佣合同单项条款的影响。在雇佣合同和工作协议不一致的情况下，应适用更有利原则。在例外的情况下，若个人合同包含更有利于雇员的条款，则个人合同的规定可以优先于工作协议。但是，雇佣合同可能会明确不适用这个原则，这样从一开始就要适用对雇员不太有利的工作协议。

3.3.1.3工作协议与集体合同之间的关系

《员工代表委员会组织法》第77(3)条规定了工作协议与集体合同之间的关系。根据该规定，（通常）在集体合同中规定的薪酬和其他工作条件不能作为有效工作协议的内容。在这个方面，集体谈判或类似集体谈判的规定具有壁垒作用。更有利原则在此种情况下不适用。但是，许多集体合同实际上规定了所谓的“开放条款”，允许在工作协议的框架内修订或修改集体谈判的规定。

3.3.2人事的转让和其他劳工问题

3.3.2.1公司收购的结果

从劳动法的角度来看，对公司收购的评估首先是要确定该收购是资产交易还是股权交易。在股权交易的情况下，雇主保持不变。代表雇员缔约方的法律实体是不交的，尽管其所有权结构发生了变更。这与资产交易的情况是不同的。

3.3.2.2股权交易

股权交易通常对各个雇佣关系没有影响。雇佣合同、工作协议和集体合同保持有效和不变。股东的变更无论如何都不会给予雇主或雇员任何特别的权利，包括终止权。既有的协议继续有效，没有任何例外。只有对高级管理层而言，相关雇佣合同中可能包含控制权变更条款。这种条款通常允许高级管理人员可以在公司的大股东发生变更时获得高额对价后离开公司。

在股权交易情形下，雇佣合同、集体合同和工作协议之间的相互依存关系保持不变。在股权收购完成之后，买方可以通过退出订立集体谈判协议的雇主协会等方式尝试揭开集体谈判的面纱。但即便如此，集体合同的约束力也不会立即终止。事实上，直到集体合同因被雇主协会或工会任一方终止而失效之前，退出雇主协会的雇主和工会仍会受到集体合同的约束(《集体合同法》第3(3)规定的所谓的“后续承诺”）。在承诺期过后，可能需适用《集体协议法》第4(5)条关于”后续效力”的规定。这意味着，集体合同中规定的工作条件将保持不变且继续适用，直至达成新的协议。这是为了在新协议和1日协议之间起到过渡作用。若要阻止或终止后续效力，可以在新的集体合同或雇佣合同中规定相关的条款。

3.4资产

资产尽职调查的重点通常是确认目标公司是否为企业实质资产的所有者，或者是否有权利使用这些资产，以及是否存在第三方权利或影响目标公司使用这些实质资产的权利负担。从一开始，买方应根据卖方提供的资产员债表和资产列表以及进行实地考察的方式大致了解目标公司的资产范围。

3.4.1不动产

在德国，企业通常通过所有权、继承建筑物权( Erbbaurecht)或者租赁持有属于企业资产的土地。土地所有权在德国具有完全私人所有权的特征，通常无期限限制，并且包括对地上的房屋和建筑物的所有权。对地上建筑物的所有权和对土地的所有权仅在特殊情况下才能被合法地分离，例如建筑物区分所有权( Wohnungseigentum)或涉及继承建筑物权的情况。继承建筑物权，是一项对抗所有第三方而不仅仅是合同相对方的绝对权力( right in rem)。它赋予权利人长期使用其他方所有土地的权利（7 5至99年的使用期限是很正常的），并且权利人有权在土地上建设房屋和建筑物。或者，企业可以仅依据租赁合同一一常规租赁( Miete)或者用益权租赁(Pacht) -而使用不动产，但在用益权租赁的模式下，除了常规使用之外，承租人还可获得因使用产生的利润或收益（例如，承租一家装修完整的酒店）。

不动产尽职调查的主要文件来源于保存在地方法院的土地登记簿( Grundbuch)。土地所有权以及在不动产中的第三方权利，如担保权益(通常被作为债务担保的抵押( Hypothek)或土地债务( Grundschuld))和地役权（通行权或管道地役权），必须记录在土地登记簿中才有效力。因此，相关财产土地登记簿的最新摘录是尽职调查问卷中的一个标准项目。就土地登记簿中的所有权记录以及未在土地登记簿中登记的绝对权利而言，善意的买方是受保护的。然而，需注意的是，这种保护不适用于股权交易的情形，因为不动产本身并未被转让而仍由目标公司拥有。但是，就目标公司参与的不动产交易而言，”善意实方”的保护规则仍然很重要。

同样地，目标公司赋予第三方的纯粹合同权利（相对于绝对权利），例如租赁或其他使用权，不能登记到土地登记簿中，并且通常不受上述善意买方规则的保护。因此，关于产权和无第三方权利及其他权利负担的充分陈述与保证通常是交易合同框架的重要内容。除了土地登记簿摘录之外，为了确定相关地块，尤其是其位置和大小，还可要求卖方提供地籍图( Kataster)。地籍是由不动产测绘局（Liegenschaftsamter）保存的一份公共登记簿。但是，其中的信息仅供参考，而不享有善意保护。

3.4.2动产

对于动产，必须谨慎确定尽职调查的范围。进行全面的所有权分析并不会得到成比例的结果。在德国，并没有关于动产权利和权利负担并且可以使用善意保护规则的公共登记簿（例如类似于中国的生产设备抵押登记簿）。而且，占有某项动产并不能可靠地表明拥有该动产的所有权或其他利益。尽管通常可以善意收购动产的所有权，但就买方间接“取得”相关动产而言，善意保护并不适用于股权交易的情形（参见上述的“不动产”章节）。因此，对动产的深度审查通常限于对目标企业的业务延续非常重要的资产。除此之外，买方将依赖于卖方提供的信息以及股份购买协议中的陈述与保证。

此外，在德国相当普遍的一个做法是，尤其对于大宗货物，供货通常在所有权保留( Eigentumsvorbehalt)的规则下进行。在这种情况下，供货方保留所供货物的所有权，直至买方支付了购买价格或满足买卖合同或成文法规定的条件。为确保企业估值的真实性，有必要审查目标公司在日常销售或采购过程中是否有此类安排。另外，对于动产收购，尤其是固定资产投资，交易的完成通常需要基于担保目的而转让资产的所有权（Sicherungsubereignung）。该等所有权辖让是为了担保某项债务——通常是为各动产融资而产生的债务一一并且使债务人可以使用该动产而不是要求将该动产的占有转让给债权人(类似于抵押( Pfandrecht)的情况，因此在德国的实践意义很小）。为了分析目标公司对这类安排的使用情况，应该要求卖方提供所有的借贷合同、其他的融资协议以及担保协议以供审查。

3.4.3租赁协议

如果重要的企业资产（不动产或动产）是由目标公司租赁所得，那么需对相关租赁合同进行彻底审查，以确定影响企业业务延续的潜在问题和财务风险。此类审查的重点为：

一租金条件，包括增加租金的权利；

一特定使用限制；

一保养和维修义务；

一终止后的权利和义务（例如，移除固定装置和附属装置，恢复原始状态，补偿等等）

一租赁期限以及终止权（非常重要）。

对于所有的长期合同，最重要的是审查是否包含允许合同相对方在目标公司因股权交易发生所有权变更时终止合同（或行使其他特殊权利或期权）的控制权变更条款。这种控制权变更条款可能对业务的延续造成特定的风险，应通过与合同相关方的安排或在交易合同中规定适当的保障措施予以解决。

3.4.4批准情况

基于对相关业务和资产的风险预测，可能有必要在尽职调查过程中对批准情况进行深度调查。对不动产，如果适用，应该核实目标公司是否遵守了包括规划方案在内的有关区域规划的规定( Bebauungsplan)。目标企业在从事经营活动之前，必须已经取得适当的土地规划（例如，将土地规划为商业用地或工业用地）。买方也可审查现存的建筑物是否符合建筑许可的条件。如计划扩大企业规模，则需根据建筑许可、规划方案和其他相关规定仔细审查是否存在可能影响该计划的建筑限制或其他监管条件。此外，特别是对生产设施和机器设备，应审查目标公司是否已获得所有必要的运营许可(尤其是《联邦排放控制法》( Bundesimmissionsschutzgesetz -BImSchG)或《建筑法》规定的许可），以及这类资产昀运营是否遵守适用的消防或其他安全规定、排放规定和相关监管要求。

3.5环境尽职调查

环境尽职调查是法律和技术审查的结合，目的是评估实质性的责任风险。基于对目标企业的风险预测，如果适用，技术评估通常包括对目标公司历史和当前的环境敏感活动的全面调查，对相关文件（包括关于财产和机器使用的文件，场地负责人和监管机构保存的环境审查文件以及相关的来往信件）的审查，现场核查和访问，以及必要的深入场地评估，如土壤和地下水取样。

德国法项下有关环境责任的规定仍然分散在不同的法律中，包括《联邦土壤保护法》、《水资源法》、《环境破坏法》和《德国民法典》。下述情况尤其会产生环境责任：对土壤、水和大气造成污染或其他损害性影响；对公共领域而非由私人拥有的环境资源（例如动植物、水、土壤等）造成（紧迫或实际）的环境损害，包括对生物多样性的破坏。通常而言，多方需要对必要的损害预防措施、补救措施，以及特定情况下对调查措施的费用承担共同连带责任：造成（紧迫或实际的）污染的一方和相关财产的所有者或实际占有者（无论他们是否造成污染）尤其可能需要承担责任。

如果先前的所有者知道或应该知道污染的情况，他们甚至也要承担责任。对于环境尽职调查的范围，应当牢记目标公司可能也需要对其法律前身（例如合并之前的实体）及其控制的子公司承担责任。政府主管部门在决定向哪一方追责时拥有广泛的行政裁量权。然而，根据适用的环境法承担相关费用的一方可以向其他责任方进行追索并要求赔偿。从此种环境责任框架来看，买方在股份购买协议中纳入严格的赔偿条款确保在交易交割之前产生或引起的环境问题责任应仅由卖方承担，

对于保护买方的利益非常重要。但是，这类规定只能约束交割各方，而不能影响政府部门要求任一相关方采取必要措施或承担相关费用的自由裁量权。

为评估环境责任的实际风险，除技术评审结果以外，通常还要求目标企业提供相关环境文件，尤其是关于已决和未决的政府调查结果或调查程序或涉及第三方索赔的文件，以便对这些文件进行尽职调查。另外，德国大多数的州都存有一份受污染土地登记簿( Altlastenkataster)，其中包含已证实存在污染或可能产生污染的土地信息。但是，登记簿所记录的相关风险信息并不完备；如存在遗漏登记的情况，审查登记簿的一方不能享有善意保护。