行贿罪是建设工程领域最为常见的刑事犯罪之一。所谓行贿罪，是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为；以及在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的；或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为。笔者通过解析某省发生的一个真实案件，以期您对行贿罪的基本知识有所了解。
行贿罪的相关知识
1、 《刑法》关于行贿罪的规定
第三百八十九条【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条【对犯行贿罪的处罚】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
2、 不正当利益的认定
2012年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定：“行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。”，由此可知，不当利益包含三大类，一是被禁止的利益，从利益性质上就是违法的，即违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定所得的利益；二是应得利益，即按照现行法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定可享有利益，但获得程序违法；三是可得利益，在市场经济条件下，符合相关条件即可得到该利益，不具备相关条件则不能得到该利益，是一种机会性的利益。
3、 如何理解和认定“情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失”
2012年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：（一）行贿数额在二十万元以上不满一百万元的；（二）行贿数额在十万元以上不满二十万元，并具有下列情形之一的： 1.向三人以上行贿的； 2.将违法所得用于行贿的； 3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的； 4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；（三）其他情节严重的情形。”第三条：“因行贿谋取不正当利益，造成直接经济损失数额在一百万元以上的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。”
4、 如何理解和认定“情节特别严重”
2012年12月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条 ：“因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”： （一）行贿数额在一百万元以上的；（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有下列情形之一的： 1.向三人以上行贿的； 2.将违法所得用于行贿的； 3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的； 4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；（三）造成直接经济损失数额在五百万元以上的；（四）其他情节特别严重的情形。”
5、 行贿罪与非罪的界限
《刑法》第389条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”所谓“被勒索”，是指给付财物的行为人受到故意刁难，强行索要，实质上就是被索贿；所谓“没有获得不正当利益”，是指给付财物的行为人，虽然欲谋取不正当利益，但实际上并没有达到目的。依照法律之规定，只有同时具备“被勒索”与“没有获得不正当利益”两个条件时，才不构成犯罪。
6、 行贿罪既遂与未遂的认定
谋取不正当利益是行贿罪的犯罪动机，而非客观行为，因此区分行贿罪既遂与未遂的界限，就看行贿人给予财物的行为是否完成，一旦对方接收财物，即构成既遂，反之，则未遂。至于行贿人是否实际谋取到不正当利益，不影响既遂的判断。
律师建议
承建工程本身并不违反法律、法规、国家政策及部门规章之规定，获取的利益也绝非不正当利益，但如果采取行贿的方式承建工程，则所得利益将会被评定为不正当利益，也即构成行贿罪。因此，在建设工程的招投标过程中，一定要通过可行的方式获得竞争的优势，避免触碰到刑法的高压线。
建设工程领域刑事法律风险/行贿罪
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