本案是虚假宣传还是虚假广告？
案由：日前，某县市场监管局在“双随机”市场抽查时发现，该县某公司在其公司营业大厅、官网网站及微信公众号等对外宣传门户位置发布“年销售额达2亿余元”“荣获消费者信得过单位”“公司法人被县妇联评为‘巾帼建功标兵’等荣誉称号”“消费者回购率、好评率均达90%以上”等内容。经查实，该公司销售额达2亿余元为估计数字，并非实际营业额，其荣获消费者信得过单位、公司法人被县妇联评为“巾帼建功标兵”等荣誉称号、消费者回购率、好评率均达90%以上等内容也属子虚乌有，公司负责人主动配合执法人员调查，对上述虚假宣传供认不讳，并承认错误。执法人员认为，当事人的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条第一款的规定，遂报请有关领导批准，依法对该公司进行立案调查。执法人员还现场向公司负责人宣传了《反不正当竞争法》《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）等法律法规知识。最终，该局依据《反不正当竞争法》、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）等有关规定，对该公司作出责令改正违法行为、罚款2万元的减轻处罚。但在调查处理过程中，执法人员观点不一，产生分歧。
分歧：一种观点认为，当事人的行为属于虚假广告行为，应依据《广告法》有关条款进行处罚。持这种观点的人认为，当事人该县某公司在其公司营业大厅、官网网站及微信公众号等对外宣传门户位置发布“年销售额达2亿余元”“荣获消费者信得过单位”“公司法人被县妇联评为‘巾帼建功标兵’等荣誉称号”“消费者回购率、好评率均达90%以上”等内容。经查，其销售额达2亿余元为估计数字，并非实际营业额，其荣获消费者信得过单位、公司法人被县妇联评为“巾帼建功标兵”等荣誉称号、消费者回购率、好评率均达90%以上等内容也属子虚乌有，其行为构成了发布虚假广告行为，违反了《广告法》第三条“广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。”第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。” 第十一条第二款“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”的规定，依据《广告法》第五十五条“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”之规定处罚，合理合法。
另一种观点认为，当事人的行为既属于虚假广告行为，又属于虚假宣传行为，按照法律适用原则，应依据《广告法》进行处罚。持这种观点的人认为，当事人该县某公司在其公司营业大厅、官网网站及微信公众号等对外宣传门户位置发布“年销售额达2亿余元”，其销售额达2亿余元为估计数字，并非实际营业额；发布“荣获消费者信得过单位”“公司法人被县妇联评为‘巾帼建功标兵’等荣誉称号”“消费者回购率、好评率均达90%以上”等内容也属子虚乌有，这明显是一种发布虚假广告行为，但同时又是一种虚假宣传行为，根据《反不正当竞争法》第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”规定，该公司发布“年销售额达2亿余元”等“销售状况”，“荣获消费者信得过单位”“公司法人被县妇联评为‘巾帼建功标兵’”等“曾获荣誉”，“消费者回购率、好评率均达90%以上”等“用户评价”，作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导了消费者，构成了《反不正当竞争法》第八条规定的虚假宣传行为。根据法律适用原则，特别法优于一般法，《反不正当竞争法》是调整市场竞争关系的一般法，相对《反不正当竞争法》，《广告法》属于特别法，本案中，《广告法》优于《反不正当竞争法》，因而，应依据《广告法》第五十五条规定，对其处罚较为合适。
分析：所谓虚假宣传，是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。《反不正当竞争法》第八条规定:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”，虚假宣传违反诚实信用原则，违反公认的商业准则，是一种严重的不正当竞争行为。所谓虚假广告，是指《广告法》第二十八条第一款规定:“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”，第二十八条第二款对虚假广告的情形进一步予以了列举:“广告有下列情形之一的，为虚假广告：(一)商品或者服务不存在的;(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的;(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的;(五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。” 两者定义不同，相对应的法律责任也不相同，相应的罚则也不同，本案中，可从以下几个方面理解、分析、判断：
第一，从法律定义来看。无论是虚假广告还是虚假宣传，两者都有欺骗、误导消费者的后果。但从法律定义上来看，在《广告法》第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；”，对虚假广告的表述，虽然与《反不正当竞争法》第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”虚假宣传的表述大致相同，但并非完全一致。从内容上看两者有重合，但不是简单的包含与被包含的关系，即：虚假宣传当中包含了虚假广告部分的情形，但并非所有的虚假广告都属于虚假宣传的范畴。所以，从内容上区分，两者虽然有重合，但从两部法律来看，虚假广告内容表述，远远大于虚假宣传内容，也不是简单的包含关系。
第二，从宣传媒介和形式看。《反不正当竞争法》所指的商业宣传，是指在有限范围内的信息发布，如产品标签或在公司营业大厅里悬挂的获奖证书、奖杯等。《广告法》第二条规定:“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”根据《广告法》第二条的规定，虚假广告必须“通过一定媒介和形式”发布，但《反不正当竞争法》对虚假宣传的媒介和形式并未作出具体的规范或者限制。该公司在其公司营业大厅、官网网站及微信公众号等对外宣传门户位置发布“年销售额达2亿余元”“荣获消费者信得过单位”“公司法人被县妇联评为‘巾帼建功标兵’等荣誉称号”“消费者回购率、好评率均达90%以上”等内容，没有通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，是有限宣传，不具备商业广告的特征。 第三，从实施主体的角色看。《广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”该条第三款、第四款和第五款又分别明确了广告活动中广告经营者、广告发布者和广告代言人的法律定义。在“法律责任”章节则对广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人各自设定了相应的民事、行政法律责任，而《反不正当竞争法》中的虚假宣传，只规定了“经营者”的法律责任，虚假宣传行为当中没有发布者和代言人的概念，整个虚假宣传行为全部是由“经营者”一个角色完成全部的过程。所以，从实施主体的角色、分工区分，虚假广告有自行或者委托他人的两种情形，除了广告主还可能有广告经营者、发布者和代言人;虚假宣传没有设计、制作等环节，角色也只有经营者一个。虚假广告行为过程更复杂、环节更多，广告活动可能涉及多个主体角色和分工。本案中，该公司在其公司营业大厅、官网网站及微信公众号等对外宣传门户位置发布虚假宣传的内容，由该公司提供，没有其他人参与设计、策划、发布等，不符合广告设计、制作、发布的显著特征，不构成虚假广告行为。 第四，从过罚相当原则看。过罚相当原则是指行政主体对违法行为人适用行政处罚，罚种和处罚幅度要与违法行为人的过错程度相适应。该公司在其公司营业大厅、官网网站及微信公众号等对外宣传门户位置发布“年销售额达2亿余元”“荣获消费者信得过单位”“公司法人被县妇联评为‘巾帼建功标兵’等荣誉称号”“消费者回购率、好评率均达90%以上”等内容，没有给消费者或者其他经营者造成严重危害后果，是一种情节较轻的违法行为，属于轻微违法行为。如按照《广告法》第五十五条定性处罚，处二十万元以上罚款，明显处罚过重，该局依据案件性质、情节、危害后果，适用《反不正当竞争法》处罚更符合过罚相当原则。况且，《反不正当竞争法》第二十五条有从轻、减轻行政处罚的规定。
第五，从企业在互联网上发布虚假广告来看。关于企业自有官方网站、微信公众号等互联网自媒体的宣传，原国家工商总局颁布的《互联网广告管理暂行办法》第三条规定:“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。前款所称互联网广告包括：（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。” 可见，《互联网广告管理暂行办法》只将以企业官网为代表的互联网自媒体发布的含有推销商品或者服务的链接、电子邮件等纳入互联网商业广告的范畴，才是商业广告行为。那么，像企业官网、微信公众号上面，仅仅只有企业简介信息，不含上述商业用途和目的的链接、电子邮件等，就按照社交媒介(软件)的原本属性来看待，不认为是商业广告。当这些企业官网描述的是虚假、不真实的企业简介信息，因为其原本的设计媒介的聊天和交流作用，那么它就是个虚假宣传行为。由此可见，企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为。参照《国家工商行政管理总局关于依据对虚假宣传行为定性处罚的有关问题的答复意见》(工商竞争字(2013)174号)“企业在互联网上发布虚假、不真实的企业简介信息属于引人误解的虚假宣传行为。”对此，国家市场监管总局价格监督检查和反不正当竞争局对一网民留言答复(工商竞争字(2013)174号)明确的内容依然有效。
笔者同意第三种意见。
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