浅谈一 离婚冷静期的设置
《民法典》第一千零七十七条 自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。
前款规定期限届满后三十日内,双方应当亲自到欢婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。
所谓诉讼,但凡可以和平解决,诉讼是最后两败俱伤的选择。在离婚诉讼之前,法律给予了夫妻双方一别两宽,各自生的机会。所谓冷静期,更多的是在婚姻持续过程中,夫妻双方非理性处理婚姻家庭之间的矛盾导致离婚的道路。因而,在可协商中的行政程序中,若一方向民政局提出申请后,另一方反悔的,便可撤回离婚的申请。对于非理性处理矛盾的情感性人群而言,这条设置一定程度是帮助了很多人回归家庭,毕竟中国人崇尚“大团圆”的结局,但对于理性思考后决定离婚的人群而言,另一方一旦协商之后再向民政局撤回离婚申请,这种反复无常又不坚定抉择的行为,其实是加深婚姻矛盾的导火索。以司法实践为导向而言,一旦涉诉的婚姻,通常涉及孩子抚养权争夺和财产的分割,特别是豪门之争,是影视剧本不可及。于是,这种冷静期的设置,不但虚设,更是促进夫妻情感矛盾的激化和加深诉讼中调解的难度。三十天中冷静期过后,一方提起诉讼,根据《民法典》第一千零七十九条第一款的内容,诉前调解的工作便是难上加难,一是冷静期双方对离婚的事实已有决策,否则不会再提起诉讼,二是司法机关(即法院)的介入,对于财产的让步或抚养权的放弃,一定程度上更加难以做调解工作,且这江浙沪司法实践中调解期限往往都需要两个月之久,实际上是延长了离婚的期限,同时在一定程度上加重了司法压力。
在长久的实际司法实践中,针对离婚案件的处理,有一个常理的规则性:时间是一副良药,对于治愈情感和法律抉择性同样有效。当走到离婚这一步的时候,若非财产争议性巨大以及抚养权在原则上不可放弃,笔者建议:若为自由故,让步又何妨,诉讼离婚路,漫漫无止尽。离婚不是失败,无止尽的折腾,才是痛苦之源,伤人,伤己。
浅谈二 应当在一审诉讼中判决离婚的情景
《民法典》第一千零七十九条 夫妻一方要求离婚的,可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如果感情确已破裂,调解无效的,应当准予离婚。
有下列情形之一,调解无效的,应当准予离婚:
(一)重婚或者与他人同居;
(二)实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员;
(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改;
(四)因感情不和分居满二年;
(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪,另一方提起离婚诉讼的,应当准予离婚。
经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚。
在离婚诉讼中,有一个调解前置的程序,意思是离婚诉讼并非提起就马上立案,而是先进行司法调解,调解期一般是两个月,这在前文已经不再赘诉。司法实践中,一审诉讼但凡一人不肯离婚,那么在第一次提起的诉讼中,很难断定夫妻双方感情破裂,那么需要主张离婚的一方在第一次离婚诉讼中不判决离婚后,以第一次判决生效为启始时间长达六个月后再行提起诉讼,常规下第二次诉讼才会判决离婚。但笔者要说的是对第一次离婚诉讼中,实务操作中一次就判决离婚的情形:
一:“重婚”的情景,何为重婚,在以前或者目前偏远地区网路不发达的地方,未时间婚姻登记全联网状况下,以婚姻登记即结婚证为事实,就是说一方有两本同时有效的结婚证,便构成重婚,这种情景的重婚不但能法定一次离婚,甚至构成重婚的形式责任,处二年以下有期徒刑或者拘役。
另一种情形是婚内一方与他人长期以夫妻名义在固定地址共同生活。何以论断,第一,就是对他人介绍或参加社会活动以夫妻的名义;第二,在时间上必须是长期的;第三,共同生活,即吃饭睡觉撂家常,甚至参与家族内部事宜。共同满足上述三个条件,才可能构成重婚的可能。注意,并非是绝对性概念。当然,这种情况在诉讼中的取证相当困难。笔者曾有一个当事人为证实该事实24小时行使跟踪行为,虽然笔者认为该取证行为不可取,但司法现实就是,婚外取证本身就是难度相当大的工作。这就涉及到如何合法取证和案件实际操作目的的权衡。笔者有时间另论。
至于与他人同居不难理解,即婚内出轨。
二:家庭暴力、虐待、遗弃。正常夫妻一方行使暴力、虐待的行为,以司法实际中立论,至少需要出警记录,且仅仅只有出警记录依然不够,还需在笔录中写明某某某对某某某有家庭暴力的事实。这就意味着什么,意味着要证明家庭暴力和虐待,至少当事人一方或者对该行为 有过报警处理,且警方对这事实进行了认定,才足以佐证法定离婚事由中暴力、虐待的事实,在警察处理过程中通常对严重伤者有验伤程序,可要求皆写入笔录之中,有朝一日,离婚诉讼中,不必为了取证而愁眉苦脸。
一般正常夫妻中基本不存在遗弃的事实,存在个例,大概是夫妻一方无行为能力,体格特殊或年迈等因素,这里笔者就不一一展开分析。
三:赌博、吸毒等恶习屡教不改。首先,赌博与吸毒在取证上很难论定,笔者所操办过的涉及赌博和吸毒的,一是一方有赌博罪名的判决书且婚姻存续期间再犯的,二是一方吸毒有吸毒戒令书且又进戒毒所的。何解?就是说赌博并非在诉讼中有一方口诉就可以认定,法庭永远是讲证据的一方,第二,除了赌博、吸毒的恶习外,还要存在屡教不改的持续性或间接性,同时满足两个条件才是一次离婚的法定理由。但是,虽然没有相关证据,在庭审中阐述的事实是否可以作为认定呢?没有证据怎么办?还有一种情况就是让对方在进行自认,如何让对方对自己存在的问题进行自认,如何进行技巧性的诉讼策略,找林律师啊。但可以明确一点,没有实在证据不要紧,作为离婚诉讼的二次诉讼,一审的诉讼过程一定程度上影响二次诉讼的结果。
四:因感情不和分居两年。首先,分居的前提是感情不和,若是因工作学习需要或其他事宜分居,该事项不成立;第二,阶段性分居不成立,该条一定程度是理解需要是长久持续性的,第三,长久性上对时间要求至少两年。同时满足上述条件才构成一次诉讼离婚的法定事由。但在司法实践中在第一项中的前提“感情不和”就很难认定。夫妻吵架产生矛盾本就是常事,毕竟家家有本难念的经,清官难断家务事,法官也不可独断,除非一方亲口自认感情不和。笔者曾经遇到对方当事人在庭审中这样说:我就是对她没感情了,但是我就是不同意离婚,怎样我也不会同意离婚的。于是,法院在第一次诉讼中就判决离婚。自认,比任何证据都有效,同时,如何让对方当事人自认,也是一门艺术。
五:最后一条为法条兜底条款。毕竟大千世界,无奇不有,但凡导致双方感情破裂的事宜都可以,只是我们需要在诉讼中根据事实断定感情破裂的理由,最关键的是,所陈述理由是否可以被法院认可。
六:一方宣告失踪的,一方提起离婚,法院应当离婚。这条的诉讼之路即使是一次诉讼就判决离婚,但是难度不亚于需要提起二次诉讼,因为宣告另一方始终就要在失踪人失踪满两年,再向法院提起宣告失踪的诉讼,宣告失踪人后再提起诉讼,大概也要进三年了吧,然后在提起离婚诉讼,这条路,好难,好难。
浅谈三 一次离婚诉讼不判离的情形下是否二次诉讼就会判决离婚?
《民法典》第一千零七十九条 最后一个款:经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚。
该条款属于《民法典》新增设条款,具有实践性意义。意味着在不满足上一述一次离婚诉讼法定理由判决不离婚后,法定间隔六个月可以再提起诉讼,若分居一年后再提起诉讼,那么法院是应当准予离婚。所谓应当,就是说提起离婚的另一方只要能够证明这个期间是又分居一年的,法院就应该判决离婚。首先,这个条款杜绝了个别地区法院专断独行,在二次诉讼中未有离婚法定事由一直不判决离婚的应用法律漏洞实践,这是笔者执业执业之初碰到的离婚案件,当事人在某地区提起4次离婚诉讼,分居已经长达六年且独自抚养孩子,法官竟然以无法定离婚理由且感情没有实际破裂为由4次不判离婚。但现在增设这一条款,一是解决那些在婚姻磨难里生不如死的群体,二是杜绝法官对感情破裂的自由裁量权的限制,三是震慑那些对家庭婚姻不负责任的人群,一定程度上有利于对婚姻家庭的重视性。
离婚,是一条幸福又不幸的选择。如何选择,无关对错。生命的旅程,是一场从生到死的感受。敬畏生命,敬畏家庭关系,敬畏人与人之间的缘分,所有的计谋,有一条永远是无敌之计:真诚相待,智慧长存。
也许很难吧,毕竟这个需要情商和智商双双在线,若你我之间萍水相逢,笔者愿意与之分享,若你我之间是共同进退,笔者愿意是你最真诚可靠的盟友。
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