首发于无讼 作者何西文
一、案情简介
2013年，104国道拓宽工程占用了某村集体土地40.45亩，李甲、李乙、李丙在协助政府进行土地补偿款发放等工作时，经商议后，将该宗土地分别虚列在个人及其亲属名下，套取国家资金40450万。其中李甲分了15800元，李乙分了15900元，李丙分了8750元，用于个人开支。
……
一审法院判决，李甲、李乙、李丙构成贪污罪，并判处一定的刑罚。三名被告人并未上诉，检察院亦未抗诉，判决生效。
二、争议焦点
本案中，对于村基层工作人员管理土地补偿费用的行为性质如何确定是非常复杂的问题，因为村民委员会即是自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，也具有协助人民政府从事行政管理工作、起着上传下达的重要作用。在上述两种职能之间，一定程度上存在着交叉、模糊不清。什么在“村民自治范围”内，什么又是“协助政府从事行政管理事务”？在从事前者时，不属于国家工作人员，在后者中，属于以国家工作人员论的情形。那么，如何进行两者之间的区分呢？司法实践中有无清晰、明确的界限以及标准吗？
三、律师意见
（一）村基层组织人员在土地征收、征用补偿费用管理时身份定位的初步分析
刑法第93条，包括两款：第一款是国家工作人员的概念，第二款是以国家工作人员论的情形。2000年《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中规定了村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事七种情形的行政管理工作时，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，其中第四种情形是“土地征收、征用补偿费用的管理”。但从立法规定以及司法实践可以看出，村基层组织人员在从事“土地征收、征用补偿费用的管理”时并不都属于以国家工作人员论，还需要结合“土地征收、征用补偿费用”的具体性质加以认定，而其包含几种性质呢？
一方面，《中华人民共和国土地管理法》第47条规定，提到了：征收土地的三种不同补偿费用，包括土地补偿费 、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。
另一方面，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第26条规定，提到了三种不同补偿费用的归属，主要内容是：第一，土地补偿费归农村集体经济组织所有。第二，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。第三，征收土地的安置补助费，需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要同意安置的，安置补助费发放给安置人员或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。
综上，关于“土地征收、征用补偿费用”包括三种性质，这三种性质中其所有权又有不同的规定，因此，村基层组织人员在从事以上工作时，存在着“村民自治范围内”和“协助政府从事行政管理事务”之分。其属于“村民自治范围内”的法律依据是：《中华人民共和国村民委员会组织法》第8条，其中提到：村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产……，而“村民自治范围”与“协助政府从事行政管理事务”区分的关键在于“土地征收、征用补偿费用”的所有权归属，因为土地征用既有集体土地所有权也有个人土地使用权，具体见第二部分。
（二）村基层组织人员在土地征收、征用补偿费用管理时身份定位的定性分析
在进行了以上初步分析后，笔者假设一下几种情形，并提出浅见。
1、土地补偿费用尚未发放到集体账户前，村基层组织人员利用职务便利采用虚列等方式获取补偿费用，属于协助人民政府从事行政管理事务范畴，应认定为以国家工作人员论。笔者办理此案亦属于此种情况，另外，（2016）津0112刑初16号朱连发、赵朋贪污一审刑事判决书再次印证了此观点：“本院认为，被告人朱连发身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征收补偿款发放工作中，伙同被告人赵朋、杨佳敏在明知其本人及亲属不具备领取资格的情况下，利用职务便利，以伪造户籍性质的手段，骗取国家土地征收补偿款人民币154000元，其行为已构成贪污罪。”具体的案情可以在无讼案例上查找。
2、土地补偿费用已经发放到集体账户，村基层组织人员对其实施的一些行为（比如挪用、非法占为己有），不属于以国家工作人员论的范畴，不涉嫌贪污、挪用公款罪。因为补偿到位后，土地补偿费用的性质已经由“国家公款”转变为因出让集体土地所有权和个人土地使用权而获得的“集体财产和个人财产”，村基层组织人员对其管理等属于村民自治范畴。如，（2014）洪刑再抗字第2号傅海林等职务侵占罪再审一案刑事判决书（此案是检察院抗诉提起的再审，检察院认为傅海林等被告人构成贪污罪，但是再审后法院仍然认定傅海林等人不属于以国家工作人员论的情形）中提到：“拆迁征地补偿费用在流转过程的不同阶段，即在支付前后（进入村财务账目）和分配前后的属性是不同的。该案涉及的拆迁征地补偿费用打入太和村委会集体账户之后，对外，该补偿款应视为该村集体财产的一部分；对内，村委会有责任将该补偿款足额合理发放给被压占土地的村民，属于补偿给集体的，归太和村委会管理。可见，八名原审被告人对该款的管理是村委会干部行使对本村集体财产自我管理的权力，其行为属于履行管理村委会内部集体事务，而不是协助政府管理行政事务之公务。综上，傅海林等人的行为不构成贪污罪，构成职务侵占罪。”再如：（2015）菏刑二终字第139号张某甲、张某乙等犯挪用公款罪二审刑事判决书（二审中由挪用公款改变定性为挪用资金罪）中提到：“三上诉人所领取款项是政府按照补偿协议支付的征用爬堤行政村东队的沟渠补偿款，补偿款被三上诉人领走后，该款由公款变为集体资金，应归该村集体经济组织所有，属于集体资金，不属于公款。原判认定该款属公款，三上诉人的行为构成挪用公款罪定罪错误，应予纠正。”以上两则案例证实了如果土地补偿费用已经发放到集体账户，村基层组织人员对土地补偿费用的管理行为属于村民自治，在此种状态下不属于以国家工作人员论的范畴，只可能涉嫌职务侵占、挪用资金等犯罪。
3、地上附着物及青苗补偿费因其归属于地上附着物及青苗的所有者，所以村基层组织人员的行为不属于“村民自治范围内”。（2015）汉刑初字第6号刘某某、曹某某贪污罪一审刑事判决书提到：“本院认为......在第三起青苗补助款的发放中……李某某受镇政府委托协调补偿事宜，且镇财政所将青苗补偿款直接拨付到前进村，应视为委托村级组织代为发放，属于协助政府从事行政管理工作，故两被告人在本案中依法应认定为其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”
4、而关于安置补助费的情况，比较复杂。因其安置程序不同，应按照其最终归属，予以认定，不过万变不离其宗，原理同以上。
（三）村基层组织人员在土地征收、征用补偿费用管理时身份定位的实践分析
司法实践中，存在着以上三种土地补偿费用混合、交叉的实际情况，在具体认定时存在着没有证据证明其具体属于哪一种土地补偿费用的情形，在无法区分涉及款项具体是哪项费用时，应按照有利于被告人的原则，作出不属于以国家工作人员论的认定。比如，前文提到的（2014）洪刑再抗字第2号傅海林等职务侵占罪再审一案刑事判决书印证了此观点，“傅海林等八人侵占的公共财物包括房屋拆迁费、迁坟费、土地补偿费等，既包含有补偿给村集体的拆迁征地补偿款，也包括农房拆迁安置补助款，不仅各项目的土地征收补偿费用存在混同，而且还同村集体原有的其他集体资金存在混同，因此，现有证据材料无法区分侵吞的款项是哪项费用”，这也是法院最终认定傅海林职务侵占而不是贪污罪的重要原因之一。
以上是笔者从案件办理中，发现问题后作出的论证。浅见，望指正。
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