3月12日上午，十二届全国人大五次会议第三次全体会议中，最高人民法院院长周强在最高人民法院工作报告中特别提及了上海法院审结全国首例代孕引发的监护权纠纷案。笔者找来了这一案件的判决文书，看完后被上海市一中院判决文书的水平惊呆，不仅有法律层面上环环相扣的理性分析，还有人性层面上温情动人的感性劝导，堪称经典。这里摘录判决文书部分内容作为分享。

案情简介

罗某（男）与陈某（女）结婚后，因陈某患有不孕不育症，二人通过购买她人卵子，并由罗某提供精子，通过体外授精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，最终生育一对异卵双胞胎。两名孩子出生后随罗乙、陈某共同生活。孩子出生若干年后，罗某因病强求无效死亡。此后陈某携两位孩子共同生活。而罗某父母（即孩子的祖父母）与陈某对两位孩子的监护权发生纠纷。罗某父母诉至法院，请求将孩子的监护权判给自己。

本案一审法院支持了罗某父母的诉讼请求，而二审法院则撤销了原审法院的判决，并驳回了罗某父母的原审诉讼请求。也即原审法院认为孩子的监护权应当属于孩子的祖父母；而二审法院则认为应当属于与孩子没有血缘关系但一直抚养孩子的陈某。

---

双方主张

罗某父母认为：

罗某为孩子的生物学父亲，陈某并非生物学母亲；以非法代孕方式生育子女违反国家现行法律法规，陈某与孩子之间未形成法律规定的拟制血亲关系；其系罗某之父母，即孩子之祖父母，在罗乙去世而孩子生母不明的情况下，应由其作为法定监护人并抚养两名孩子。

简言之，罗某父母的理由主要为：陈某不是孩子的生母，而罗某是孩子的生父，罗某去世后他们作为罗某的父母、孩子的祖父母，在孩子生母不明的情况下，应作为孩子的监护人。

陈某认为：

采用代孕方式生育子女系经夫妻双方同意，孩子出生后亦由其夫妻实际抚养，故应推定为罗某与陈某的婚生子女，陈某为孩子的法定监护人；如无法认定孩子为罗某与陈某的婚生子女，则基于两名孩子自出生之日起由其夫妻共同抚养的事实，应认定陈某与之形成了事实收养关系；如无法作出上述认定，则应在卵子提供人或代孕人两者中确定孩子的生母，即法定监护人，在不能确定生母是否死亡或丧失监护能力的情况下，应驳回罗某甲、谢某某要求作为监护人的诉讼请求。

简言之，陈某的主张分为3个层次：第一，代孕经夫妻双方同意，且孩子出生后由夫妻实际抚养，孩子应为其与罗某的婚生子女；第二，如果法院不认可第一点，则基于孩子出生后一直由其与罗某抚养，事实上已经形成了事实收养关系；第三，如果法院也不认可第二点，则应在卵子提供人或代孕人中确定孩子的法定监护人——孩子的生母。在不能确定生母的情况下，也应当驳回罗某父母的诉讼请求。

---

法院判决理由

对法院而言，这一案件的困难之处在于：第一，代孕在我国是违法的，判决不能给社会以法院支持代孕的印象；第二，收养必须向民政部门登记才能成立，无法据此判定陈某与孩子之间存在收养关系；第三，判决结果要最大化地保护孩子的利益。

面的这些困难，且看法院如何应对：

一、代孕所生子女的法律地位之认定

（一）代孕行为本身违法，但不影响对代孕所生子女合法权益的保护

1. 原卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》，其中第三条明确规定，“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。

2. 这一规定虽为部门规章，不能作为确认代孕子女法律地位及监护权的法律依据，但国家对于代孕之禁止立场已明确。

3. 私权领域虽有“法无禁止即可为”之原则，却并不代表私权主体的任何权利义务都可通过民事协议来处分，代孕行为涉及婚姻家庭关系、伦理道德等人类社会之基本问题，不同于一般民事行为，故不适用契约自由原则。

4. 尽管代孕行为在我国尚不合法，但由于潜在的社会需求，且人工生殖技术已发展至可实现代孕的程度，代孕情况在现实中依然存在。法律可以对违法行为本身进行制裁，但因此出生的孩子并不经由制裁而消失，无论代孕这一社会现象合法与否，都必然涉及到因代孕而出生之子女的法律地位认定，而对其法律地位作出认定，进而解决代孕子女的监护、抚养、财产继承等问题，是保护代孕所生子女合法权益之必须。

此处法院明确了代孕在我国系非法，且分析了“法无禁止即可为”原则在这一事项中不适用的理由；同时又明确，代孕行为违法不影响对代孕所生子女合法权益的保护。

（二）代孕子女法律地位认定首先涉及亲子关系的认定原则，“分娩者为母”原则最符合我国的情况。

1. 随着人工生殖技术的发展，人类得以利用人工方法达到使人怀孕生育之目的。现有的人工生殖技术包括人工体内授精、人工体外授精—胚胎移植（俗称试管婴儿）、代孕三种，其中前两种已为大多数国家包括我国所认可。

2. 针对人工授精的情形，最高法院1991年函中明确规定，“夫妻双方一致同意进行人工授精的，所生子女视为夫妻双方的婚生子女。”人工体外授精—胚胎移植的情形与此类似，应亦可适用上述之规定。由此可见，经夫妻双方一致同意以合法的人工生殖方式所生育的子女，其亲子关系的认定，生母根据“分娩者为母”原则，生父则以婚生推定方式确定。上述两种人工生殖方式，生育过程中怀孕分娩的主体均是不孕夫妻中的妻子一方，而代孕与之不同的是，怀孕分娩这一环节从不孕夫妻中的妻子一方转移给了其他女性，从而背离了“分娩者为母”的原则及由此建立的法律制度，故不为我国法律所认可。

3. 陈某上诉认为，根据最高法院1991年函之精神，血缘关系并非判断亲子关系的唯一标准，故本案可类推适用该函。对此，本院认为，该函所针对的是以合法的人工生殖方式所生育子女的法律地位之认定，而代孕行为本身不具有合法性，故不符合类推适用之情形。

4. 代孕所生子女的亲子关系认定具有一定的复杂性，关系到代孕目的的实现、各方当事人的利益、代孕所生子女的权益保护等，更需考虑到公众基于传统的伦理观念、文化背景等的接受程度。目前，我国法律对此缺乏相关规定，理论上主要有血缘说、分娩说、契约说（或称人工生殖目的说）、子女利益最佳说之四种学说。其中：

  （1）“契约说”：体现的是私法自治的法律精神，但在身份法中私法自治有严格的限制，即便在代孕合法化的国家，亦须专门立法予以规制。

  （2）“子女利益最佳说”：以子女最佳利益作为认定亲子关系的依据，此与我国传统的伦理原则及价值观念不相符合，缺乏社会文化基础。

  （3）“血缘说”：虽然有着天然的生物学基础，但在民众朴素的伦理观念中，香火延续、传宗接代主要是指父系而言，母子关系的确立更多在于十月怀胎的孕育过程和分娩艰辛所带来的情感联系，在于母亲对孩子在精力、心血、感情上的巨大投入和无形付出，单纯以生物学上的基因来认定母子关系，将缺乏社会学和心理学层面的支撑。何况，最高法院1991年函已经突破了纯粹的血缘主义，而在我国尽管合法的卵子捐献渠道极为有限，但亦不能否认存在合法捐卵的情形，故“血缘说”亦不可取。

    （4）“分娩说”：符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。另外，“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。

此处法院分析了法律对人工体内授精、人工体外授精—胚胎移植、代孕三种人工生殖技术的评价，将代孕与另两种人工生殖技术进行区分，明确代孕过程中，怀孕分娩这一环节从不孕夫妻中的妻子一方转移给了其他女性，从而背离了“分娩者为母”的原则及由此建立的法律制度，故不为我国法律所认可，进而排除了代孕适用“夫妻双方一致同意进行人工授精的，所生子女视为夫妻双方的婚生子女”规定的可能。

接着，法院以公众基于传统的伦理观念、文化背景等的接受程度为基础分析了血缘说、分娩说、契约说、子女利益最佳说四种理论，认为“分娩说”符合我国现实情况。

二、陈某与孩子是否成立拟制血亲关系

我国法律规定的父母子女关系包括自然血亲关系和拟制血亲关系，后者是指本无血缘关系或无直接血缘关系，但从法律上确认其与自然血亲具有同等权利义务的父母子女关系，包括养父母子女关系和有抚养关系的继父母子女关系。

（一）陈某与孩子不形成事实收养关系

1. 我国《收养法》对收养应履行的法定手续作出了明确规定，即收养必须向民政部门登记方始成立，而《司法部关于办理收养法实施前建立的事实收养关系公证的通知》，系针对《收养法》实施之前已建立事实收养的情形，本案中陈某与代孕所生的两名孩子之间显然欠缺收养成立的法定条件。

2. 如按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕所生子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，此种消极认可态度与我国目前对代孕行为的积极禁止立场不相符合。再次，如果按事实收养关系认定，对我国现行的计划生育政策亦可能造成一定冲击。综合上述因素，本院认同原审判决关于陈某与罗某丁、罗某戊之间不成立事实收养关系的认定意见。

此处法院根据现行法律法规否定了陈某提出的其与孩子形成事实收养关系的主张。

（二）陈某与孩子形成有抚养关系的继父母子女关系

1. 继父母子女关系，通常理解是指生父或生母一方死亡，另一方带子女再婚，或生父母离婚，抚养子女的一方再婚，由此形成的前婚子女与再婚配偶之间的关系。这一概念的形成基础为传统的社会结构。然而，随着人们传统的家庭伦理观念不断受到科技发展的影响及新的价值理念的冲击，稳固的婚姻家庭模式发生动摇，试婚、非婚同居、婚外情等现象日益增多，非婚生子女的数量不断增加，已经成为现实生活中不容回避的社会问题，其权益理应纳入法律保护范围。

2. 《婚姻法》第二十五条规定，“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”此为非婚生子女的权益保护提供了法律依据。关于拟制血亲的继父母子女关系，其子女范围理应包括婚生子女与非婚生子女。《婚姻法》第二十七条第二款规定，“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”由此可见，《婚姻法》在区分直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时，系以是否存在抚养教育之事实作为衡量标准。

3. 因此，有抚养关系的继父母子女关系的成立应具备两个条件：一是主观意愿，即非生父母一方具有将配偶一方的未成年子女视为自己子女的主观意愿，双方以父母子女身份相待；二是事实行为，即非生父母一方对配偶一方的未成年子女有抚养教育之事实行为。上述两个条件同时具备，方可成立有抚养关系的继父母子女关系。

4. 本案中需要进一步探讨的是，，？本院认为，缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的夫或妻一方知晓并接受该子女为其子女，同时与该子女共同生活达相当期限，并对该子女履行了抚养教育之义务的，则具备了上述主观意愿和事实行为两个条件，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。至于子女的出生时间在缔结婚姻之前还是之后，并非《婚姻法》规定的认定形成有抚养关系的继父母子女关系的实质要件。

5. 本院需要阐明的是，将陈某与两名孩子之间认定为有抚养关系的继父母子女关系，并不表明法院对非法代孕行为予以认可。首先，之所以作出这一认定，是基于陈某抚养了其丈夫罗乙的非婚生子女这一事实行为，至于该非婚生子女是否代孕所生对此并无影响。如果否定代孕行为并进而否定代孕所生子女的身份及法律地位，则罗乙亦不能成为两名孩子的生父，这显然不符合民法的基本原则。其次，本案审理的并非代孕协议纠纷，而是代孕所生子女的监护权纠纷，故法院所面临的首要任务是如何保护未成年子女的合法权益，而非仅着眼于对代孕行为的合法与否进行司法裁判。就本案而言，无论对非法代孕行为如何否定与谴责，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护。因此，不管是婚生子女还是非婚生子女，是自然生育子女抑或是以人工生殖方式包括代孕方式所生子女，均应给予一体同等保护。

此处法院分析环环相扣、层层深入。

首先，直面非婚生子女已经成为现实生活中不容回避的社会问题的现实，肯定其权益理应纳入法律保护范围。

其次，从《婚姻法》出发，认为《婚姻法》在区分直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时，系以是否存在抚养教育之事实作为衡量标准，只要满足“主观意愿”和“事实行为”两个条件，方可成立有抚养关系的继父母子女关系。

再次，法院进一步分析，子女的出生时间在缔结婚姻之前还是之后，并非《婚姻法》规定的认定形成有抚养关系的继父母子女关系的实质要件，因此缔结婚姻之后一方的非婚生子女与其配偶之间亦可形成拟制血亲的继父母子女关系。

最后，法院还强调了这一判断不表明法院对非法代孕行为予以认可。

三、孩子的监护权应当归属陈某

1. 联合国《儿童权利公约》第三条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法和司法中体现这一原则，法院在确定子女监护权归属时，理应尽可能最大化地保护子女利益。

2. 从纠纷双方的年龄及监护能力考虑，陈某正值盛年，有正当工作和稳定收入，亦有足够的精力和能力抚养照顾好两名孩子；而罗某甲、谢某某分别已至耄耋、古稀之年，身体状况及精力均不足以抚养照顾两名年幼的孩子，一审中其表示将委托远在美国的女儿帮助抚养照顾，表明其亦意识到自身监护能力之不足。

3. 从生活环境的稳定性、与孩子的亲密程度及孩子的情感需求考虑，罗某丁、罗某戊出生后一直随罗乙、陈某夫妻共同生活，罗乙去世后由陈某抚养照顾，已与陈某形成了难以割舍的母子感情，而与罗某甲、谢某某并未共同生活过，能否适应环境的改变以及与老人共同生活的状态尚属未知。更何况，对于幼儿来说，母爱是无法替代的，孩子的这一情感需求不能不予考虑。

4. 从家庭结构关系的完整性考虑，认定陈某与两名孩子为有抚养关系的继父母子女关系，则对罗某丁、罗某戊来说，其家庭结构关系仍是完整的，不因其是代孕所生而有异于常人。人皆有父母，父母子女之情是人类最基本的情感元素，维护正常的亲子关系和家庭内部结构，对幼儿人格的形成具有重要意义。

5. 本院认定，罗某丁、罗某戊的监护权应归于陈某。罗乙的去世，无论是对罗某甲、谢某某及陈某，还是对两名孩子，都是一个巨大的伤痛，而罗某甲、谢某某与陈某此后又因争夺两名孩子的监护权而发生诉讼，无疑更增彼此的伤害。

6. 本院需要指出的是，虽然《婚姻法》规定的探望权主体为离婚后不直接抚养子女的父母一方，祖父母通常只随同父母探望，不单独享有探望权。但考虑到探望权的设置目的在于满足亲情需要和保护未成年子女的最大利益，而亲情不应局限在父母子女之间，也包括其他和子女关系密切的近亲属，故本院认为，基于本案的特殊情况以及陈某在诉讼过程中的承诺，应给予作为祖父母的罗某甲、谢某某以探望权。

7. 至于两名孩子将来可通过继承获得罗乙遗产一节，与本案监护权的归属并无关联，实不应成为双方争夺监护权的动因，且法律对于监护人的职责权利与民事责任均有明确规定，成为未成年人的监护人并不意味着可因此自由控制处分其财产，更不意味着可获得其财产。

8. 裁判虽然是理性而坚硬的，但亲情却是温暖而柔软的，在家庭关系引发的矛盾纠纷中，更需要的是亲情的温和化解，而非裁判的冷硬切割。希望双方能够多以孩子为念，化解不必要的矛盾和摩擦，置怨结欢，处理好今后的探望及遗产继承等事宜，给孩子们营建一个亲睦、和谐的家庭环境，使其能够健康、快乐地成长。

此处法院从我国签署的《儿童权利公约》所规定的儿童最大利益原则确认了判决的基础，即"尽可能最大化地保护子女利益"。随后，法院从监护能力、生活环境稳定性、与孩子亲密程度、孩子的情感需求、家庭结构关系完整性等方面对比分析了争议双方监护的优劣。并且，在判定监护权应属于陈某的同时，肯定了罗某父母的探望权，并从感性层面好言相劝。可谓入情入理。

整理人：江国强