俗话说:三十不改行,四十不学艺。可我偏不信这个邪。
一个好的律师要与法律共舞,就要把一个复杂事件冷酷地分解为若干个环节……。这个律师要能够‘独立’并且‘封闭’地分析事件每一个环节,一步一步,得到结论。——亚里士多德
1.[无讼阅读]之刑事办案的资料检索
刑事办案的资料检索,一般按照:法规—案例—理论的顺序。
笔者认同的资料检索工具:刘志伟《刑法规范总整理》、李立众《刑法一本通》,刘志伟《刑事诉讼法规范总整理》和《刑事诉讼法一本通》。
电子版检索工具:福建省尤溪县人民检察院陈绍璋检察官整理并每半年左右就更新一次的《刑事司法文件汇编(刑法部分)》。
2.《无讼阅读》之[要件审判九步法]的律师视角
①固定权利请求;
②确定权利请求基础规范:当事人提出的权利主张所依据的法律基础。这在相当程度上考验着原告代理律师对案件所涉法律关系的梳理与确认,对案件事实的描述和理由的选择。同一个案例,可以有不同的权利请求基础规范(例如:基于合同请求权的债权和基于物权的返还请求权)。
③确定抗辩权基础规范:抗辩权基础规范不仅意味着选择的抗辩理由是否合适、抗辩举证的难易程度,更关系到抗辩观点能否得到法官的认可。
永久性抗辩,是指被告提出的抗辩能够永久地阻止请求权发生效力。例如时效、债权无效、权利消灭等抗辩理由。暂时性抗辩,是指被告提出的抗辩只能在一定的期间内暂时阻止请求权发生效力。例如,《合同法》规定的不安抗辩权、先履行抗辩权和同时履行抗辩权,《担保法》规定的先诉抗辩权等等。 限制性抗辩,是指被告提出的抗辩并不能阻止请求权发生效力,但可以达到使得请求权逐步实现的目的。
答辩VS抗辩:答辩是被告/被上诉人对原告/上诉人提出的诉讼/上诉请求进行的反驳和辩解。抗辩是针对请求权提出的一种防御方法,是指当事人通过主张与对方的主张事实所不同的事实或法律关系,以排斥对方所主张的事实的行为
如果是否认性质的答辩,被告的代理律师只须从事实角度证明原告所主张的原因事实并不存在或者与法律事实不符即可。如果是抗辩性质的答辩,不仅需要从事实角度证明原告所主张的原因事实并不存在或者与法律事实不符,还需要从法律依据的角度证明被告所主张的另外一种法律关系存在,或者证明原告主张的法律效果不应发生。
④基础规范构成要件分析:对支持原告诉讼请求及被告提出的抗辩(权)理由的基础规范进行分析,从中梳理出法律条文构成要件的过程。代理律师为了最大限度维护委托人的合法权益,同样需要做好这项工作,通过对基础规范构成要件的解构,可以判断己方的代理观点是否具备得到裁判者支持的基础;可以分析、判断己方应负举证责任的难易程度,为取证/举证打好基础;可以基本确定适用法律问题的争议焦点,并围绕预期的争议焦点做好法律/案例检索、代理观点形成、开展取证/举证等相应工作。
⑤诉讼主张的检索:法官站在裁判者的角度,审视案件双方当事人的诉讼准备程度。一方面审查原告提出的诉讼请求是否准确、完整、合理、合法,陈述的案件事实是否清晰、合理;另一方面审查被告提出的答辩是否与原告提出的诉讼请求存在完整、清晰的对应关系,审查被告在答辩中提出的事实依据是否清晰、合理,法律依据是否准确、完整。
作者认为,律师在代理案件过程中应当养成以权利请求基础规范提出诉讼请求或以抗辩(权)基础规范进行应诉的良好习惯。
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