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2023-01-19

2023-01-19

作者: 双髻山府正堂 | 来源:发表于2023-01-18 16:55 被阅读0次

侵占罪、盗窃罪、诈骗罪是A(财产法益),职务侵占罪是A+B。B是指单位对职员的信任。职务侵占罪要求行为人利用职务便利,而侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的行为人没有利用职务便利。“利用职务便利”中的“职务”,是指具有一定管理权限的职务。例如,主管、管理、经营等职务。依据这种职权,能够占有或支配单位财物。纯粹的体力性劳务,没有管理权限,只是机械执行的角色,不属于这里的“职务”,其对单位财物只是占有的辅助者,而没有独立占有。对此可联系盗窃罪中关于上下级占有的知识加以判断。

        A项,考查职务侵占罪与贪污罪的区分。二者的区别主要在于行为主体的身份不同。贪污罪的行为主体是国家工作人员,职务侵占罪的行为主体是非国家工作人员,所以职务侵占罪也可以称为非国家工作人员贪污罪。判断一个人是不是国家工作人员,主要是判断他所从事的事务是否属于公务。依法从事公务的人就属于刑法上的国家工作人员。A项中,甲没有协助政府从事公务活动,因此不属于国家工作人员,应构成职务侵占罪,而非贪污罪。

        B项,乙协助乡政府管理和发放救灾款物时视为国家工作人员,构成贪污罪。

        C项,就贪污罪而言,公司企业中,以下四类人属于国家工作人员:

        (1)国有公司、企业中从事公务的人员。(第93条)

        (2)国有公司、企业委派到非国有单位从事公务的人员。(第93条)

        (3)国有控股公司、参股公司中哪些人是国家工作人员?经国有公司、企业提名或批准,代表国有公司、企业在国有控股公司、参股公司中从事管理工作的人员,是国家工作人员。(司法解释)

        (4)受国家单位委托,管理、经营国有财产的人员。这类人本不属于国家工作人员,但是,刑法第382条第2款将他们拟制为国家工作人员。由于挪用公款罪中没有类似法律拟制,因此此类人不是挪用资金罪中的“国家工作人员”,但可构成挪用资金罪。

        本题仅交代,丙是某国有控股公司部门经理,没有交代丙是经国有公司、企业提名或批准,代表国有公司、企业在国有控股公司、参股公司中从事管理工作的人员,因此不能认定丙是国家工作人员,所以不构成贪污罪,而构成职务侵占罪。

        D项,考查共犯与身份。真正身份犯中,有身份者才有资格构成实行犯,无身份者只能构成共犯(教唆犯或帮助犯)。非身份犯中,有身份者、无身份者都可以构成实行犯。做题方法:(1)从有身份者的角度,看其有无实施真正身份犯的实行行为,若实施了,则为实行犯(正犯);无身份者只能构成共犯。(2)从无身份者的角度看,看其有无实施非身份犯的实行行为,若实施了,则为实行犯,没有实施者只能构成共犯。两个角度考察完后,如果一个人同时触犯了两个罪,则属于想象竞合。最终定罪,不要求定同一个罪名。

        本题中,职务侵占罪是真正身份犯,单位职员才构成职务侵占罪的实行犯,非单位职员不能构成职务侵占罪的实行犯,只能构成共犯。从李某角度看,李某是私营企业的职员,利用职务便利将本单位的财物据为己有,构成职务侵占罪的实行犯,丁构成共犯。从丁的角度看,题干没有交代丁实施了怎样的实行行为,因此不用考虑丁构成什么罪的实行犯。

        综上所述,本题答案为ACD。

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