如何为销售假药案辩护？（陆勇销售假药案）

如何为销售假药案辩护？（陆勇销售假药案）

核心问题：什么是刑法意义上的假药？生产、销售行为该如何认定？生产销售假药罪的出罪事由？

检察院指控：

2004年9月开始，陆勇通过他人从日本购买到了印度生产的同类药品，但是价格仅为每盒4000元人民币，服用后效果与国内20000多元的同类药品相同。此后，陆勇开始直接从印度购买抗癌药，随着病友的传播和QQ群等途径，越来越多的人找到他寻求帮助，后来药品价格降至每盒200元。公安机关对陆勇以销售假药罪立案侦查。

一、关于假药的司法认定

从犯罪与法律之间的关系来看，犯罪可以分为自然犯和法定犯。生产销售假药，具有自然犯和法定犯双重属性。一方面妨害了国家的药品管理秩序，另一方侵犯了不特定多数人的身体健康、生命安全。

《刑法》规定，假药是指依照药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

《药品管理法》规定，假药包括：

1、药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；

2、以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

按假药论处的情况包括:

1、国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；

2、依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；

3、变质的；

4、被污染的；

5、使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；

6、所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

可见，根据上述法律规定，生产销售的无论是实质假药，还是以假药论处的法律拟制的假药，从其行为性质上来说，都应当依法认定为假药。

二、生产、销售行为该如何认定？

根据《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》

生产、销售假药、劣药罪中“生产”包括：

1、合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；

2、将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中,进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；

3、印制包装材料、标签、说明书的行为。

生产、销售假药、劣药罪中“销售”，包括医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用,或者为出售而购买、储存的行为。

可见，对于何为“销售”？司法解释中并未明确详细规定。具体认定来看：

首先，是否以牟利为目的是行为人的主观动机或者目的的认定关键，因此，是否有牟利目的是认定销售行为的前提瞧见；

其次，销售假药罪中的“销售”行为认定，应当遵循罪刑法定原则，从语义上加以解释和适用。从语义上看，《现代汉语词典》中解释，销售，是指卖出商品，卖与买相对，是指拿东西换钱。

复次，陆勇是否构成印度公司销售假药罪的共犯？

印度公司在我国销售未经批准进口的药品，属于销售假药的行为。陆勇为其提供账户、提供帮助的行为，是否构成共犯？从总体上看，陆勇的行为实际上是买方行为，而不是销售行为，其代表的始终都是买方的利益，作为买方的代表，为买方提供服务。因此，不能认定为印度公司的共同销售行为。

三、生产销售假药罪的出罪事由？

根据《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第十一条，“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品,或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品,没有造成他人伤害后果或者延误诊治,情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”

参考：卢宇蓉《对陆勇涉嫌妨害信用卡管理罪、销售假药罪不起诉案件及有关法律适用问题的研究》。