如何正确区分债务加入（并存的债务承担）与保证？

一、问题提出

如何正确区分债务加入（并存的债务承担）与保证？

保证合同，指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。

债务加入，又称并存的债务承担，是指第三人加入到债的关系中来，成为新的债务人，同原债务人一起对债权人连带承担债务，第三人不履行债务的，债权人可以请求人民法院强制执行，也可以请求原债务人履行债务。

保证与并存债务承担的主要区别：

债务承担和保证在实质上均是第三人为债权人实现债权提供保障，同属人的担保范畴，尤其在并存的债务承担与连带责任保证中，两者的外在表征和责任承担更为相似。对此，史尚宽先生曾明确指出，“并存的债务承担，以担保原债务人的债务为目的，此点与保证，尤其与抛弃先诉权之连带保证，同其性质。”实践中，第三人往往以担保债之履行为目的而加人合同关系，容易导致难以区分是债务加人还是保证。对于二者的区别，具体应把握以下几点：（1）保证关系中，保证债务是主债务的从债务，体现了相对独立性和从属性。债务承担中第三人所承担的债务与原债务人的债务具有同一性，二者并不是主从债务的关系，第三人加人原债之关系后，成为一个新的主债务人。（2）保证责任之承担必须在主债务履行期届满后才能发生，且保证期间系除斥期间；而债务承担的期限不必待原债务人之履行期届满，可以协议提前亦可以延后，如果第三人在期限届满后未履行债务，则受诉讼时效的约束。（3）保证要求当事人有明确的意思表示，不得推定；而债务加人并不必然要求当事人有明确的意思表示，可以根据当时的具体情形加以确定，如债务承担人对债务加人有自己的利益，就可以推定为债务加人。最高人民法院在其（2005）民二终字第200号民事判决书中肯定了此种观点，便于实践中对行为属于保证还是债务加人存有疑义时作出正确判断。

以上来源：《人民司法（案例）》2015年第18期

并存的债务承担与连带保证的区分。并存的债务承担与连带保证都是对债务人的债务承担连带清偿责任，两者在实践中较易混淆。但并存的债务承担与连带保证差别较大。一是保证具有附随性，依附于主合同，主合同的变更会影响到保证责任的承担；而并存的债务承担与本债务没有主次之分，系将他人债务承受于自身，与本债务有同一性，债务加入具有无因性，本债务人债务的变更原则上不影响债务加入人的责任承担。二是保证受履行期限和保证期间的限制，如没有约定保证期间，则对于超过履行期限6个月的，保证人不承担保证责任；但并存的债务加入人不受保证期间的限制，债务加入行为只适用诉讼时效制度，其不享有保证期间的期限利益。三是并存的债务承担中，原债务人将债务转移给他人，不需要承担人的同意，但在连带保证中，债务人转移债务需要取得保证人的书面同意。此外，并存的债务承担人与连带保证人援引原债务人对债权人的抗辩事由权限并不相同，连带保证人可援引的抗辩事由较承担人具有优势。总体而言，并存的债务承担更有利于保障债权人的利益，且并存债务承担人的责任重于保证，在实践中对两者进行区分尤为必要。在当事人对于保证还是债务加入约定不明时，应当首先探求当事人的内心真意，比如本案中，尽管担保函中有担保的表述，但第三人恒盛炜达公司与债权人沪港公司均认为，恒盛炜达公司出具的承诺函并非承担连带担保责任，故不应当认定为连带保证。当事人之意思不明时，其偏为原债务人之利益而为之者，可认为保证。承担人有直接及实际之利益而为之者，可认定并存的债务承担。由于债务加入人承担的是独立于原债务人的债务，追求的是自己的经济和法律利益，对于与加入人自身有直接利益关系的，在约定不明时，认定为并存的债务承担较为合理。对于并存的债务承担和连带保证的区分，应当结合当事人的内心真意以及客观利益综合考量，在无法探求主观目的时，以第三人加入债务时以原债务人还是自身利益为出发点作为依据。如第三人出于友谊或亲属关系加入到债务中，一般应认定为保证。

来源：《人民司法（案例）》2018年底5期

二、参考案例

1.周明富、徐良金企业借贷纠纷案，案号：(2018)粤民再1号，审理法院：广东省高院，裁判日期：2018.09.13

广东省高院认为，玉茗公司在案涉争议中的法律地位是担保人还是并存的债务承担的债务人的问题。首先，结合相关法律规定进行分析。《中华人民共和国担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”关于债务承担，我国法律没有明确的规定，学理上一般将债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是指侵权人或者债务人与第三人之间达成转让债务的协议，由第三人取代原债务人承担全部债务。并存的债务承担，又称为债务加入，是指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。并存的债务承担与保证的区别：一是在保证关系中，债务人与保证人的责任是不同的，保证债务具有从属性，并存的债务承担中，原债务人和债务人都是合同当事人，都承担清偿责任，不具有从属性；二是保证有保证期限的限制，而并存的债务承担中并无期限的限制；三是保证必须采用书面形式，并存的债务承担是非要式的；四是并存债务不同于一般保证，保证人有先诉抗辩权，只有当主债务人不履行主债务时，保证人才应承担代位履行或不履行主债务的责任，而在并存债务承担中，承担人不享有先诉抗辩权，债权人可以直接提出请求。其次，结合本案相关事实进行分析。案涉《借条》载明，“本人徐良金如到期不能偿还，周明富及担保人可直接向抚州玉茗房屋建筑工程有限公司索还”。上述约定的“本人徐良金如到期不能偿还”，可直接向玉茗公司索还，与担保法第六条、第十七条所规定的债务人“不履行”、“不能履行”的意思是一致的，本案中即使玉茗公司承担责任，也是在债务人不能履行后，才承担清偿责任，该约定与担保法的规定一致，而与债务加入责任承担的特征不符。因此，一、二审认定玉茗公司在本案中的法律地位是担保人，定性准确，并无不妥。

2.中国城市建设控股集团有限公司与被上诉人安信信托股份有限公司营业信托纠纷案，案号：（2018）最高法民终867号，审理法院：最高人民法院，裁判日期：2018.11.13

最高院认为，《中华人民共和国担保法》第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”根据该条规定，保证、尤其连带保证责任，在以担保原债务人的债务为目的这一点上，与债务加入（即并存的债务承担），性质相同。尤其在债权人与承担人达成合意、成立债务加入的情形下，两者更难区分。但实践中，仍有区分的必要和标准，如，债务加入下承担人的债务，是与原债务并立的自己债务；而保证债务则为保证他人的债务，是附属于主债务的债务。再如，承担人在承担后对债权人有清偿或者其他免责行为时，对于原债务人有无求偿权及其求偿范围，依据承担人与债务人之间内部法律关系而确定；而《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故，在当事人意思表示不明时，应斟酌具体情事综合判断，如主要为原债务人的利益而为承担行为的，可以认定为保证，承担人有直接和实际的利益时，可以认定为债务加入。本案中，鉴于中城建公司基于何种目的负担回购义务、是否具有实际利益，其是否向河南中城建公司享有求偿权及求偿范围如何，均不甚清晰，难以径直认定成立连带责任保证。综上，综合判断《承诺函》的出具过程及约定内容，认定中城建公司构成债务加入更为适宜。

3.陈星长、周星增合同纠纷案，案号：(2018)浙11民终84号，审理法院：浙江省丽水市中级人民法院，裁判日期：2018.02.26

丽水中院认为，关于周星增是否应当承担还款责任的问题。该争议焦点涉两方面问题，一是周星增在案涉《协议书》上的承诺性质系保证担保还是债务加入，二是周星增承诺所附条件是否成就。第一，债务加入即并存的债务承担，是指原债务人并不脱离债的关系，而由第三人加入到债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。连带责任保证，是指第三人为确保债权人之债权得以实现而为债务人履行债务所提供人的担保。两者均具有为债权人实现债权提供保障的性质和功能，但连带责任保证债务与主债务具有主从关系，而第三人加入债务与原债务则并无主从关系。就本案而言，周星增在《协议书》作出自愿承担还款责任的意思表示中，未区分其所负担债务与案涉债务之间的主从关系，并无保证的含义，更符合债务加入的特征，一审判决对此认定正确。

4.云南旺立达矿业有限公司与李俊生、昌吉市益安煤矿企业借贷纠纷案，案号：(2014)民二终字第138号，审理法院：最高人民法院，裁判日期：2014.10.01

最高院认为，关于李俊生承诺承担连带还款责任的性质应如何认定的问题。本案《借款合同》签订的主体分别是中翔集团和益安煤矿，李俊生系经办人。《借款合同》第四条有关违约责任的内容中，虽然约定：“益安煤矿的委托经办人李俊生和益安煤矿的其他股东均对益安煤矿的上述借款承担连带还款责任”，但并未明确李俊生是基于何种身份承担还款责任，其在合同中的签名亦仅显示了其经办人身份。现双方对上述约定的责任性质存在异议，旺立达公司主张为债务加入，而李俊生主张系连带担保责任。对此，本院认为，在双方约定不明的情况下，应结合合同目的、承担人与合同利益的关联程度综合考虑上述约定的性质。本案中，益安煤矿向中翔集团借款2000万元系用于煤矿改造事宜，李俊生作为益安煤矿的实际出资人和控制人，与益安煤矿的经营行为和实际收益存在利害关系，其亦直接参与了本案所涉益安煤矿股权转让和借款过程，并直接向中翔集团支付了200万元款项，故其在《借款合同》中承诺的对益安煤矿借款承担连带还款责任，不仅仅是为了益安煤矿的利益而承担责任，其对此亦有直接和实际的利益。因此，李俊生在《借款合同》中作出的还款承诺更符合债务加入的特征。