强奸罪的疑问

中国现有法律定义：

强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，[1]或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。

由于强奸触犯了刑法，因此不能够像其他的私法一样双方私下解决。刑法的主要特征就是社会危害性，在本例中就是强奸引起了社会的危害，比如社会恐慌，社会秩序混乱等等。这个时候，强奸罪的主体面对的是代表整个共同体的国家处理机构。

同时，我们知道，刑法的定罪是与犯罪主体的主观意志和社会危害程度有关（伦理学的共识），那么接下来我的疑问：

1.“违背妇女意志”，首先最大的疑问就是怎样判断违背了，如一个女性在强奸之前拒绝，强奸进行时同意了，或者强奸之前同意了，但是仅仅是口头的同意，没有其他的客观证据，她事后反悔了。这些复杂的情况如何判断是否违背了妇女的意志。

其次这里的受害主体仅仅是妇女，即法律上年满14周岁的女性，那么男性被强奸则没有触犯此条法律。我国至今还不能够承认同性恋和这一点也有关。还有我国法律还规定了对于和不满14周岁的女性发生关系，无论是否取得女性同意，都被视为强奸。（以前被称为嫖宿幼女罪，后来修正）这个我们应该很好理解。对于不满14周岁的行为人来说根本就不是一个完整的法律上的行为人，即正常的行为人应该清醒的知道自己的行为和行为结果并且要为其负责。

最后说“意志”，即该被侵犯主体需要有相应的主观意识，并且能支配自己的意志。由此引申出未成年女性以及严重精神病患者人群是否应该特殊考虑的问题。

2.“使用暴力、胁迫或者其他手段，强行......”客观上已经使用了这些被法律明文基本完备规定的手段（暴力，胁迫，其他手段），就一定能视为强行吗？我想所谓“强行”是看是否剥夺了妇女意志决定（干扰精神，欺诈），压制了妇女反抗的权利，使得她们不能，不敢，不知反抗。而这里也暗含了犯罪主体的主观故意，同时该罪的主体是特殊主体，即年满十四周岁具有刑事责任能力的男子，即未成年男性和女性都不视为主体，但是却可以视为共犯。

“发生性交的行为” 客观上已经发生了性交的行为，无论他实施行为的目的如何都视为触犯该条法律。（虽然一般目的是实施满足男性的性欲）现在问题其实最大的怎样判断和定义“性交”。“性交”一词看似大家都是非常熟悉的，但是其实在日常对话中，这个词也一直是一个未经严格定义的词。

下面是一些参考资料，参考资料作者：马里奥

性交（Beischlaf）是指接触或进入他人性器官的、具有性含义的动作。

中国刑法惩罚两种侵犯性自主的犯罪，强奸罪与猥亵罪，二者都是强制的性行为，但前者法定刑（基本犯3~10年）重于后者（~5年）。区别在于，强奸罪所包含的性行为亲密程度更高（性交），而猥亵罪较低（非性交性行为），故前者对被害人性自主的侵犯程度更高。

性器官

之所以性交的亲密程度更高，是因为它包含对性器官的接触。何谓性器官？性行为是能够获得性满足的行为，性器官即用以实施、接受性行为，以获得性满足的身体部位。而事实上人的任何身体部位都可以成为性器官（五官、手足、肢体、头发、皮肤）。性器官并无客观可识别的标志特征。

我们应当根据刑法的保护目的，基于强奸罪与猥亵罪的严重性不同，将性器官限定为“核心的”性器官，即人体在性方面最敏感、最容易引发性满足器官，包括（男性）阴茎、（女性）阴道、肛门和口。正因为性交包含对最敏感性器官的接触，所以强奸对性自主的侵犯程度高于猥亵。

性含义

医生出于医学检查和治疗的目的接触患者的性器官，警察出于查缉违禁物的目的接触嫌犯的性器官，皆非性交。因而性交应当具有性含义，即客观上能够引发主体或者对象的性满足。

综上，性交是指接触或进入他人性器官的、具有性含义的动作。 具体包括以下类型（参考潘绥铭）：

1）性交合

性交合被界定为阴茎进入阴道。

性交合的特点是：1主体对象限定，只能由男性对女性实施；2生殖相关，它是唯一可能导致怀孕、生育的性行为；3传统正当，因此也是传统的性生殖主义观念认可的，唯一正当的性行为方式。

以下几种性交方式都与生殖无关，因而皆被性生殖主义认为是不正当的，但在现代的性快乐主义之下，都能为行为人带来性满足，所以都是正当的。

2）肛交

肛交是指阴茎进入肛门。其主体只能是男性，对象可能是男性或者女性。

3）口交

口交是指用口或舌接触对方的性器官，包括对阴茎、阴道或肛门。其主体和对象都可以是男性或者女性。

4）手足交

手足交是指用手指、拳、脚趾接触或进入对方的性器官，包括对阴茎、阴道或肛门。主体和对象同样都可以是男性或者女性。

5）器物交

器物交即不直接通过人体部位，而是使用器物（性玩具等任何可能的器物）接触或进入对方的阴茎、阴道或肛门。其主体对象亦无限定。

综上可见，从对象方面看，除性交合以外，其余四种性交可能对任何性别的人实施，然而由于第236条的文字限制，只能将所有针对男性的性交排除在外；从主体方面看，除性交合与肛交以外，其余三种性交皆可能由任何性别的人实施。因此，除男性以外，女性完全可能成为强奸罪的单独（直接）正犯。

《刑法》第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）致使被害人重伤、死亡或者造《刑法》第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

这里说一句，大家平时肯定觉得强奸犯人很该死，应该定死罪。殊不知，这样其实是感情用事。法律在定刑时应该首先要考虑的是该条法律订立的目的，比如扬善惩恶，比如减少犯罪，比如降低犯罪的坏果等等，然后在理性得出定罪的区间。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。