作者：简言君赵鹏
我喜欢在每一次出庭后三天内复盘。尤其控辩双方交锋的地方，会对着文字记录反思有没有可以增进的空间。这种习惯最大的好处是：尽管每年办理的案件并不多，但每一个案件的价值都能最大程度的被挖掘出来。
《法显术见》节选
法显术见
上周四我作为公诉人出庭的张某某故意杀人案引起了很多媒体的关注。这个案件的辩护人，虽是法援选派，但阅卷仔细，对证据瑕疵的寻找相当精准，着实让法庭上的我以及旁听席上的公安领导捏了把汗。
本文把辩护人针对该案证据提出的3点质证意见，以及我当时的答辩意见梳理出来，每一段梳理后都附有我个人的复盘思考，供有兴趣的同行及朋友们参考指正。
一、扣押清单没签名
现场提取的被告人衣物等物证、现场血迹等痕迹，以及凶器水果刀等内容，是公安机关分别通过三次扣押程序获取，卷宗附有三套扣押决定书、扣押笔录和扣押清单。在出示现场勘验笔录以及上述物证照片、水果刀实物后，辩护人对扣押手续提出了意见。以下为质证和答辩意见：
辩：对物证本身没有意见，但本案三份扣押清单上的民警签字均为打印签名，不符合刑诉法及相关办案规范中规定的，扣押清单应当当场开具，扣押人签名或盖章的要求。因此证据存在瑕疵。
我：首先，扣押手续并不是认定案件事实的证据，只是判断物证、书证合法性的依据，上述三份扣押清单针对的是勘验现场过程中提取到的物证和痕迹，如果辩护人对这些物证本身不持异议，那对它们的合法性就不存在争议。
然而尽管如此，辩护人所提的以及那确实是事实，但公诉人认为该三份扣押清单的签名问题不影响相关物证的合法性判断。具体理由是：第一，判断物证、书证是否具有合法性，依法应当遵循两个标准：一是来源是否明确，二是取证程序是否严重违法可能影响公平公正。第二，检察机关不仅有审查、追诉的职能，还有监督的职能。审查起诉过程中，公诉人注意到了这一问题，并向侦查人员了解了情况，侦查人员出具书面说明。由于书面说明不属于本案的证据，所以没有必要在法庭上出示。但侦查人员确实正在说明中认可了扣押当时没有签名，而是打印的姓名，但扣押过程符合法律规定，没有其它违法问题。同时侦查人员表示在今后的取证工作中将会注意这一问题。由此可知：扣押清单没有签名问题在本案中既没有导致相关物证来源不明，也不属于严重违法可能影响公平公正，不影响物证合法性，仅属于程序瑕疵。当然，公诉人也欢迎辩护人对公安机关以及检察机关的工作规范性进行监督。审判长，对该证据的答辩意见发表到此。
复盘：
（1）太啰嗦了。
（2）张建伟教授认为可以让侦查人员在扣押清单上补签。起初我认为不能，理由有二：一是法律规定扣押清单应当在扣押时当场签名，事后补签不妥；二是辩护人阅卷时还没有签名，如果法庭上出示的是签名的，可能引起不必要的争议。再思考后认为可以，“补正”即补充或修正，补签字完全可以。可以在补签时注明“（补签名）”以避免律师当庭争议。
（3）事后助理问我是否扣押清单打印侦查员姓名的情况均属于程序瑕疵，我认为不是，应具体问题具体分析。比如下列情况就不属于瑕疵，而属于非法物证、书证，应予排除：扣押手续为打印姓名，经过了解后侦查员否认曾经扣押手续上所针对的物证或书证，由于是打印签名无法判断扣押人究竟是谁，导致扣押人不明，进而导致对扣押来源的怀疑具有合理性。因此，此类情况的处理方式应是根据打印姓名找到相关侦查员，核实扣押是否是其本人所做，如果是则要求其出具书面说明或者补签名，否则需进一步调查。
二、两份辨认笔录时间重合
案卷中共有三份辨认笔录，分别为被告人对犯罪现场的辨认、对所用凶器的辨认以及目击证人对被告人的辨认。审查期间发现该三份笔录均有问题，故进行了相应准备。在法庭举证阶段，我在出示现场勘验笔录和照片的同时将起获的凶器折叠刀实物在法庭展示，被告人对该组出示的证据均无异议。此后，我出示了被告人对犯罪现场的辨认笔录。辩护人提出了辨认时间的问题，以下为质证及答辩意见：
辩：张明明对犯罪现场的辨认笔录与其辨认凶器的笔录时间重合，均为2017年9月27日15时至16时间（具体起止分有别，但大部分时间重合）。不能判断辨认活动的真实性和公正性，建议法庭对该辨认笔录不予确认。
我：关于笔录时间重合问题，公诉人认可辩护人的意见，这是事实。但辩护人认为辨认现场笔录的合法性存疑，应不予确认的意见公诉人不能认同。首先，不能因为两份辨认笔录时间重合就当然的得出合法性存疑的结论，而应当在进一步明确原因的情况下考量证据的合法性问题。公诉人在审查起诉过程中发现了这一问题后，要求公安机关说明原因，侦查人员出具书面说明，称辨认凶器的笔录时间系笔误，正确的时间应为9月22日，而辨认现场的笔录时间无误。公诉人进一步比对了提押票，发现提押时间能够和侦查员书面说明的时间吻合。另因辨认现场的过程有同步录音录像，经审查发现其过程符合法律规定。综合上述情况，公诉人认为辨认犯罪现场的笔录合法性可以得到保障，故作为指控依据向法庭出示，建议合议庭依法确认。关于辨认凶器的笔录，虽然公诉人认为侦查人员的解释也具有合理性，但毕竟没有同步录音录像，因此公诉人并未作为指控证据，不打算在法庭上出示。上一组证据中，公诉人将凶器实物向法庭展示，目的就是通过被告人对凶器的确认弥补辨认凶器笔录的缺失。被告人已经对凶器进行了确认，因此即使没有专门的凶器辨认笔录也不影响相关事实的认定。审判长，公诉人对该份证据的答辩意见发表到此。
复盘：
（1）思路目前仍然认为可以，言语还可以更简练些。
（2）张建伟教授认为辨认现场活动本身就没有必要，其实我认为也是如此，只不过实践中习惯了这种证据。个人认为，辨认现场笔录在根据被告人供述找到与案件有关的场所、物品的案件中确有必要，但是在大多数案件，尤其是现场抓获被告人的案件中，完全没有必要。况且辨认现场活动还需要将被告人从羁押场所提出，有一定风险。如果这类案件可以不再制作辨认现场笔录，不仅减少司法成本，还能降低风险。
（3）关于辨认凶器问题，因为辨认笔录存在问题，且辨认具有特殊性，不能重复辨认，因此在法庭上让被告人对凶器的指认并非辨认活动，只是作为其当庭供述的一部分。
（4）当庭存在一点瑕疵，即凶器实物只让助理举起展示，并未请审判长准许由法警拿到被告人面前让其观看，形式上有所欠缺。
三、手机页面拍照的证据形式
被告人张某某在供述中称：2017年9月10日其在网上购买了水果刀，还在案发前多次给被害人发信息挽回感情。侦查期间，民警在扣押的被告人手机中找到了其在京东商城以28元购买水果刀的网页信息以及2017年9月3日至13日给被害人发送的若干条短信息。民警分别对手机中的相应内容进行拍照，并将照片打印成A4纸附于卷宗中。法庭上，我将被告人手机相应内容的照片向法庭出示后，辩护人突然对证据形式提出了疑问，这是让我猝不及防的一个问题。虽然当时我应答了一套理由，但是事后看来也有其他问题。以下是控辩双方对证据的质证和答辩意见：
辩：我认为手机截屏和短信照片打印件这种证据形式有问题。因为很显然公诉人是想用这些信息内容来证明张明明使用手机所保留的一些信息。根据最佳证据原则，应当对手机进行鉴定，提取电子数据，而不是这样使用拍照再打印的方式。因此，建议合议庭对公诉人出示的该证据不予确认。
我：辩护人所说的观点在理论上我同意。然而公诉人希望合议庭在对待这份证据时考虑以下几个问题：首先，手机在绝大多数情况下属于典型的物证，但是手机有一定的存储功能，可以展现出不同的信息，当我们把手机停留在某一页面，并且用页面上的文字内容去证明某一待证事实时，它就符合了书证的特征，从而可以被认为是书证。对着手机屏幕去拍摄所得到的照片，属于书证照片，打印出来的这种彩色材料本质上还是书证。我们看到侦查人员让被告人在材料上签字确认，显然也是把它当作书证使用，并且严格按照法律关于书证应当由犯罪嫌疑人、被告人辨认的要求完善了相应的工作。因此公诉人出示的证据具有合法的形式，应当被确认。第二，公诉人之所以认可辩护人的观点，是因为在理论上，的确以电子数据形式保存该证据更为严谨，其理由不需过多阐述。之所以说是理论上，是因为理论观点是理想模型下的观点，但实践中需要考虑一些具体因素。是拍照打印还是电子数据提取，这是两种证据提取方式，尽管后者优于前者，但成本也明显不同。拍照打印的成本不足一分钱，电子数据鉴定的成本要几千元。司法机关的办案经费是国家拨款，在依法正确打击犯罪、保障人权的基础上尽量给国家省点钱是诉讼经济原则的体现，也与广大人民群众对司法机关的期待相符。因此，使用哪一种方式提取这种证据应当考量两个因素：一是必要性，二是紧迫性。必要性是指证据所证明的事实对于整个犯罪事实而言是否属于不可或缺的内容。具体到本案，被告人手机信息所证明的无非是买刀和给被害人发信息的事实，这一事实既不是本案的关键事实，被告人本人也始终供认，且没有其他证据与之相矛盾，因此不具有必要性。再看紧迫性，指的是如果不使用某种证据提取方式，证据就有灭失风险。具体到本案，手机已经扣押并被妥善保存，想要提取电子数据随时可以，不会因为暂时不鉴定而失去机会。因此也不具有紧迫性。综合上述两点，侦查机关采用更为经济的提取方式固定这份证据，作为公诉人我非常欣赏。因此公诉人建议合议庭对刚才出示的证据的合法性予以确认，当然如果合议庭认为有必要，公诉人也同意对手机进行鉴定以提取电子数据。公诉人对该证据的答辩到此。
复盘：
（1）除了太长之外，逻辑上我觉得是通顺的。
（2）其实，就算手机信息证明的内容对于指控而言很有必要，在被告人对照片打印件内容予以认可的情况下，也没必要进行鉴定；即使有异议也不一定非要鉴定，因为还有比鉴定更简单又经济的方式——打开手机看看。（3）另外关于最佳证据规则，辩护人的理解有误。最佳证据规则是英美法系国家的证据法规则，指的是书证原始文字材料（包括录音、录像、摄影材料等）作为证据时，其效力优于它的复制品，因而是最佳的。我国没有明确最佳证据原则，不过最高法的相关司法解释以及最高检刑事诉讼规则都规定了物证、书证应当是原物、原件，只有在一定情况下才能用复制品、复印件代替原物和原件。这表明我国刑事诉讼法律所规定的最佳证据规则不仅适用于书证，而且适用于物证。由此看来，辩护人关于根据最佳证据原则，应当对手机进行鉴定以提取电子数据的观点，其中对于最佳证据原则的理解有误。正确的说法应当是根据最佳证据原则，不应当出示手机页面的照片，而应当出示手机页面本身，因为相对于照片而言，手机原物显示的页面才是书证原件。我之所以没有在答辩时指出辩护人关于最佳证据原则的理解偏差，原因是我也没有把手机原物带到法庭上。如果这样答辩，对方让我根据最佳证据原则出示手机原物，显然会让自己陷入被动。所以尽管发现了他的错误，但也不能提出。
以上，愿和各位交流。
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