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法律的形式之美

法律的形式之美

作者: ZM0926 | 来源:发表于2017-11-21 14:27 被阅读0次

    实至名归是内外兼修的完美结合,然而不完美才是这个世界的常态,正如“丑陋”并不是一个贬义词,而只是一种客观表述一样。在内外出现冲突矛盾之时,我们往往会求诸内在、诉诸内心,正如无冕之王,纵然没有王者之名,却拥有王者的霸气内涵;找对象时,善意的人们会劝诫我们不要被“徒有其表”所欺骗,关键是看是不是个“好人”;甚至被情感冲昏头脑的傻白甜会不在乎名分,只要“心中有我”即可。外在并不重要,形式无所谓,这是我们经常所以为的,所谓“得意而忘形”“得鱼而忘筌”“得意而忘言”。然而形式真的如此微不足道吗?

    周公“制礼作乐”,“礼”即是一种形式,古人重视婚丧嫁娶之礼、祭祀之礼、弱冠之礼、及笄之礼等等,事无巨细都会有相应的礼。礼,作为一种仪式,是一种昭告,一种公示,公之于众,方能收放自如、进退有度。陈胜、吴广能够挑起大旗,振臂高呼“王侯将相,宁有种乎?”王侯将相,可以无种,但必须有名。草根皇帝朱元璋在摆脱丐帮,迈上九五之尊之后,也要绞尽脑汁、挖空心思编织一个“红光满屋、疑似火灾”的异象。所谓“名不正则言不顺”,“师出”必须“有名”,无名则非正义之师,必将败北而不能凯旋。

    古人对“礼”的推崇,对“名”的执着;我们现在追求的所谓“仪式感”,并不单单是因为这些外在多么地令人神往,而是这些外在,这些形式,经过时间的沉淀和洗礼,已然成了其所对应的实质的一种良好的指示。通过文化习惯、社会习俗,甚至交易习惯,看到这样的外在,我们就可以确信相应的内涵。法律作为我们的行为规范,其中亦不乏很多对形式的规定,必须要具备的形式,具有指示性的形式,此处仅就民事法律关系部分的形式作一小结。

    2017年10月1日开始施行的《民法总则》第135条规定“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式;法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的,应当采用特定形式”。

    一、通过表象来认定实质

    某些行为所体现的表象对于认定实际的法律关系是具有重要意义的,因为在实践中,该法律关系通常会呈现出如此的外观,而正常的社会人看到这样的外在自然会确信其具备对应的法律关系。

    1.事实婚姻的确认

    事实婚姻是指未办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的婚姻。事实婚姻有广义、狭义之分,广义的事实婚姻指一切未登记而以夫妻名义共同生活的婚姻,狭义的事实婚姻仅指国家有条件的承认的未登记以夫妻名义共同生活的婚姻。按照我国婚姻法的规定,结婚是需要在民政机关登记的,而没有登记的婚姻要想被认定为事实婚姻还需要具备一个形式要件,就是“以夫妻名义共同生活”,即他们二人所呈现出来的表象在旁人看来是以为他们是夫妻的。

    2.表见代理的认定

    《合同法》第四十九条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”。在表见代理的认定中,需要证明的一点是“相对人有理由相信行为人有代理权的”,而相对人相信行为人有代理权的理由往往是通过一些表象来进行判断的,比如行为人的身份、行为人经常进行此类的代理活动、行为人具有一些可以认定其具有代理权的证明资料,如授权委托书等。

    3.善意取得

    根据《物权法》第一百零六条的规定,无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,若受让人受让该不动产或者动产时是善意的;且该不动产或者动产是以合理的价格转让的;且转让的不动产或者动产依照法律的规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人,则受让人取得该不动产或者动产的所有权。在判断受让人是否为“善意”时,其是否支付了合理的价款可以作为一个供参照的表象。

    4.不得对抗善意第三人制度

    保护善意相对人、第三人因为表象而建立的内心确信,这种因表象而建立的内心确信通常是由社会常理或者文化习惯可以自然推断出来的。比如婚姻法解释一第十七条第二款“夫或妻因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”。

    二、制服表象

    有些形式是必须的,就像警察必须穿制服一样,暂昵称为“制服表象”,比如:结婚登记、不动产登记,通过这种登记制度,告诉其他人:这个人/房子是我的了啊,你们不要觊觎、不要侵犯我的合法权益,否则后果自负。此处对常见民事关系中的“制服表象”做一小结。

    (一)物权

    1.不动产登记制度,《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力”。

    2.《物权法》第一百三十七条第二款“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”。

    3.《物权法》第一百三十八条第一款“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同”。

    4.《物权法》第一百五十七条“设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同”。

    5.《物权法》第一百七十二条“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同”。

    6.《物权法》第一百八十五条“设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同”。

    7.《物权法》第二百一十条“设立质权,当事人应当采取书面形式订立质权合同”。

    (二)合同

    1.《合同法》第十条第一款“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式”。

    2.《合同法》第一百九十七条“借款合同采用书面形式,但自然人之间借款另有约定的除外”。

    3.《合同法》第二百一十五条“租赁期限六个月以上的,应当采用书面形式”。

    4.《合同法》第二百三十八条第二款 “融资租赁合同应当采用书面形式”。

    5.《合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”。

    6.《合同法》第二百七十六条“建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同”。

    7.《合同法》第三百三十条第三款“技术开发合同应当采用书面形式”。

    8.《合同法》第三百四十二条第二款“技术转让合同应当采用书面形式”。

    (三)劳动关系

    《劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同”《劳动合同法》第三十五条“变更劳动合同,应当采用书面形式”《劳动法》第十九条“劳动合同应当以书面形式订立”。

    (四)婚姻家庭继承

    1.《婚姻法》第八条“要求结婚的男女双方必须亲子到婚姻登记机关进行结婚登记”“取得结婚证,即确立夫妻关系”。

    2.《婚姻法》第十九条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。”

    3.《收养法》第十五条第一款“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立”。

    三、小结

    形之所生,名之所取,皆归于实,或彰显于实,或服务于实。

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