无罪案例评析|轩术生涉嫌合同诈骗、职务侵占、挪用资金案辩护手记
为轩术生辩护是一次漫长而艰难的博弈。轩术生因涉嫌合同诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪，被大城县人民检察院两次起诉，又两次撤回起诉，最终以不起诉结案。虽然不起诉决定由大城县人民检察院做出，但真正赋予轩术生无罪命运的却是大城县人民法院。该院认真落实以审判为中心的刑事诉讼制度，严格把握刑事犯罪认定标准，坚持罪刑法定原则和证据裁判规则，坚守法律和正义的底线，堪称构建新型控辩审关系的典范。
案 情 回 放
轩术生是河北省遵化市堡子店镇北阁老湾村人，是该村党支部书记，从事建筑工程业二十余年。
2014年初，轩术生通过朋友吕明信了解到廊坊博达房地产开发有限公司（下称：博达公司）在大城县开发的一个房地产项目要出售，遂前往考察：该项目为大城县天地凤凰城小区项目（以下简称『项目』），由陈建国、李彦、陈志荔三人借博达公司资质开发。
2014年5月20日，轩术生与陈建国、李彦、陈志荔签订项目《转让协议》，以1亿元收购『项目』后独立开发。陈建国等三人的合同义务是在《协议》约定时间内办结项目的一系列手续。《协议》签订后，轩术生支付定金、购买建材，并将工程“小包”给一付姓人员进场施工。7月7日，轩术生以借款500万为条件，又将项目大包给本案被害人张其，并以博达公司名义与其签订了《大城县天地凤凰城小区施工补充协议书》。7月8日，轩术生向张其出具借条：今向张其借款500万元，顶保证金用，不计利息。7月9日，轩术生收到张其转账的500万元后，应其要求，又补写了一份落款为2014年7月8日的《大城县天地凤凰城小区施工质保金合同》，约定：1、2、3、5、6号楼封顶后，轩术生将500万保证金退还给张其。之后，张其顺利进场施工，并按照约定拿到全部工程款。
期间，因『项目』挂在博达公司名下，而轩术生与博达公司无任何关联，给其开发建设带来诸多不便。于是，经与博达公司实际持股人陈建国、李彦协商，2014年6月24日，博达公司变更法定代表人、总经理为轩术生。
2014年7月下旬，由于陈建国等三人未能依照《协议》约定办理完项目建设所需要的一系列手续，双方商定将项目由轩术生独立开发变更为轩术生与陈建国合作开发。为换取李彦和陈志荔退出项目，轩术生通过陈建国分别支付给李彦和陈志荔各200万元。之后，为确保双方对项目的控制，轩术生与李彦、陈树年（陈建国股权的代持人）分别于7月20日签订了《股权转让协议》、8月14日签订了《股权限制协议》。两份《协议》约定：1、轩术生以0元受让博达公司49%股权，陈建国占股51%；2、项目建设完成后，轩术生所持股权须以0元转回。同时，轩术生与陈建国口头约定 ，轩术生负责项目建设，陈建国负责销售、财务。
2014年底，轩术生与陈建国因支付工程款发生争议，轩术生离开博达公司，不再参与项目开发。其时，轩术生向陈建国和张其承诺：负责退还张其的500万元。
轩术生退出项目后，张其多次向其索要保证金，轩术生由于没有清偿能力，一直未能还钱，但却始终承诺退还，并积极筹措资金。直到2016年1月，张其为要回保证金非法限制轩术生人身自由数天。轩术生设法脱身后第一时间打电话给张其，承诺有钱之后一定还。随后，因担心被张其通过手机定位控制，就停用了张其掌握的手机号。
身 陷 囹 圄
2016年8月2日，轩术生与外甥刘海东等人驾车从遵化去往其在乌鲁木齐市的施工项目。当晚23时30分许，在路过甘肃省酒泉市瓜州县柳园公安检查站时，轩术生被瓜州县公安局执勤民警抓获。此时，轩术生方才知道自己早在1个月前就已经被大城县公安局列为网上追逃人员。
原来，被害人张其在多次向轩术生催讨保证金未果后，于2016年2月1日向大城县公安局报案，称轩术生合同诈骗。四个月后，该局以合同诈骗罪对轩术生立案侦查，并将其列为网上追逃人员。
2016年8月8日，大城县公安局干警赴瓜州对轩术生刑事拘留，10日解回大城，并将其羁押在大城县看守所。至此，轩术生在随后的1年又5个半月的时间里一直被羁押在该看守所，直到2018年1月26日，大城县检察院撤回起诉，方对其变更强制措施为取保候审。
接 收 委 托
轩术生被抓获之后，不知内情的家人非常着急，千方百计的托了各种关系，想把其解救出来，几经努力，也未能达到目的。8月8日下午，轩术生的儿子轩超群通过我原来在部队时的同事联系到我。经电话简短沟通，轩超群和其姐姐、姐夫连夜驾车从甘肃赶到石家庄，9日晚上我约了李耀辉律师一起接待。
通过接待了解到的案情并不完整，只大致知道轩术生看上了大城县的一个天地凤凰城房地产项目，实地考察后，与博达公司签订了《项目转让协议》，并已经着手组织施工。期间，为方便开发，轩术生受让了博达公司股东李彦的49%股权，并出任了博大公司总经理、法定代表人。后来，轩术生向实际施工人张其借了500万元，并签订了施工质保金合同，这500万元既是保证金，又被当作借款，二人商定待第一期项目竣工验收后，再返还给张其。之后张其顺利进场施工，轩术生也按照约定支付了工程款。但在合同到期后未能返还保证金，张其遂以合同诈骗为由报案。
了解基本案情后，我与耀辉律师的初步判断是不构成合同诈骗罪——这个案子项目真实、合同真实、工程款全部支付、轩术生没有占有保证金，其之所以未能向张其退还保证金事出有因，完全符合民事纠纷的特征。我们分析这是一起典型的利用刑事手段违法插手民事纠纷的案子，并向家属重点阐明了此类案件实现无罪辩护的难度，但家属商量后仍然决定委托。由于我在接下来两天有庭要开，又考虑到律师首次会见的重要性，就委托耀辉律师次日先去会见，进一步了解案情，并为轩术生提供必要的法律指导和帮助。
艰 难 辩 护
1、认识轩术生
我始终认为，一次成功的辩护，不应仅仅满足于辩护人对证据、事实、法律的准确解读和专业阐释，还要能够针对当事人的特点，指导和帮助他进行充分的自我辩护，以及完美的配合辩护人辩护。
我对轩术生的评价是：没有文化、性格坚韧、豪爽仗义、精明而又糊涂。这个评价只是我单纯从案件辩护角度出发对轩术生特点的刻画，没有任何贬义。没有文化，不是说他没上过学，轩术生初中毕业，但他对文字和语言的理解能力却很差，需要讯问人或律师帮助解读；性格坚韧，不是说他坚强，记得他第一次见我就因为受不了看守所的环境提出要至少两天会见一次，但他却能禁得住万般引诱，一口咬定不认罪；豪爽仗义，是因为他为人四海、讲义气、有担当，入所不久，居然就和他的管教干警结拜为兄弟；精明，是因为他既是阁老湾村连续四届的村党支部书记，又有一份自己的事业，身价过两千万；糊涂，则是因为他不注重细节，他可以一下子转账给陈建国600万，却不清楚这600万到底是什么钱；他也可以在上亿的项目《转让协议》未充分履行的情况下，仅仅凭几句话，就改变合作模式，变自己独立开发为其与陈建国合作开发，并放弃对销售和财权的把控。
综合轩术生的上述特点，我认定他向我陈述的案情真实性几率很大，但他基本上没有自我辩护能力，包括配合律师辩护的能力，事实也确实如此。如：有一个关键的无罪事实——轩术生拿自己的土地证与陈建国一起为项目贷款融资，是在我第11次会见他的时候才说给我；在法庭上准确、清晰的回答法官的发问，对他来说是非常有挑战性的，需要我结合在案证据帮助解释；公诉机关第一次撤回起诉后给他做了一份与事实相悖的讯问笔录，他自己不认可笔录的真实性，却签名摁手印。后来以职务侵占罪、挪用资金罪对他再次提起公诉所依据的就是这份『新证据』。
据此，在整个辩护过程，我对轩术生的对策是『四多』——多会见、多提问、多提醒、多强调，以获取尽可能好的辩护效果。
2、辩护分歧
本案捕前辩护的时间非常紧张，从2016年8月8日轩术生在瓜州被刑事拘留，到10日下午押回大城，到11日变更羁押期限，再到8月19日批准逮捕，留给律师会见和做捕前辩护的时间勉强只有一周时间。
轩术生入所次日（8月11日），耀辉律师就完成了对他首次会见，较为完整、准确的掌握了案件事实。返石后，我们两人认真分析案件事实，讨论商定辩护方向、思路，一致决定做无罪辩护，但在具体的辩护观点和观点表达上却出现分歧，我和耀辉律师各持己见，谁也说服不了谁，于是决定做独立辩护，分别拟写了《关于轩术生依法不构成合同诈骗罪 建议撤销案件的法律意见书》和《取保候审申请书》。
8月14日，我们为提交《法律意见书》、沟通案情而联系办案警官时，却意外得知重案中队已将案卷交法制科报捕。翻翻日历，我判断批捕时间应该在19日，于是又立即着手准备批捕辩护的书面意见。8月15日我们再次会见轩术生，进一步了解、核实案件事实，征求其对辩护方向，辩护思路的意见，并对其做了应对批捕审查讯问的辅导。
8月16日，我与耀辉律师将建议撤销案件的《法律意见书》、《取保候审申请书》和建议不予批准逮捕的《法律意见书》分别提交给侦查机关和大城县人民检察院。两个结果，一个在意料之中，一个在意料之外——意料之中的是侦查机关当场答复不予撤案、不予取保，意料之外的是检察院于8月19日批准逮捕。
3、艰难博弈
轩术生被批捕之后，我与耀辉律师稳扎稳打继续为其做无罪辩护。一方面向侦查机关申请调取多份对轩术生有利的证据，一方面积极指导家属与被害人张其进行协商，努力降低辩护阻力。稍有进展之后，我们又向检察院提交了《羁押必要性审查申请书》，遗憾的是这些工作都未能达到目的。
2016年10月13日，侦查机关将本案移送审查起诉，我与耀辉律师第一时间阅卷、会见轩术生核实相关证据材料。综合分析在案证据之后，我们更加坚定了为轩术生做无罪辩护的信心、决心。
为进一步查清案件事实，排除对轩术生不利的虚假证据，我们反复梳理在案证据，制作了《轩术生案基本事实示意图》、《轩术生参与项目建设期间资金流向图示》等图表，用以与呈办检察官沟通时一目了然的把案件事实、合作节点、资金流向等呈现出来。同时，我与耀辉律师还走访调查了吕明信、刘海松、翟如锁等多名知情证人，发现了在轩术生那里所找不到的许多证据线索，进一步补全了案件事实，如：轩术生曾经在退出项目时与陈建国签订了一份书面协议，该协议可以证明轩术生承诺偿还张其的500万；2016年春节前，轩术生主动找张其商量处理500万的事，被张其带人非法拘禁达一周之久，有短信为证；从轩术生开始组织施工到2014年底退出项目，期间陈建国一直在销售房屋，有超过6000万资金回笼，陈建国私自向陈志荔和李彦承诺分别给二人项目红利各1250万元，而轩术生却一分钱没有拿到，这也是造成轩术生无法及时退还张其500万元质保金的主要原因。
依据上述事实，我和耀辉多次与检察官面对面沟通，并提交了《关于轩术生依法不构成合同诈骗罪的法律意见书》，检察官很耐心地听取意见，将案件退回侦查机关补充侦查；第二次移送审查起诉后，我们针对新的证据又拟写提交了《补充辩护意见》，案件第二次被退回补充侦查；第三次移送审查起诉后，检察院拟做不起诉处理，一度协调公安机关为轩术生和张其调解，以减小阻力，但最终未成。2017年3月3日，大城县人民检察院以合同诈骗罪对轩术生提起公诉。而后，李耀辉律师退出本案辩护。
4、正义迟来
本案从2017年3月3日提起公诉到2018年12月16日大城县人民检察院做出对轩术生不起诉的决定，历时1年8个月。期间，大城县人民检察院两次起诉，四次补充证据，又两次撤回起诉。
合同诈骗罪辩护
2017年4月13日，本案第一次开庭，我为轩术生做不构成合同诈骗罪的无罪辩护，主要辩护意见摘录如下：
一、本案是典型的民事纠纷，民事法律关系的全部特征蕴含在五个法律事实之中。
第一个法律事实，陈建国、陈志荔、李彦将项目转让给被告人，由被告人个人独立开发。
第二个法律事实，被告人独立开发项目期间以借款500万元（保证金）为条件将工程『大包』给张其，张其顺利进场施工，并拿到全部工程款。
第三个法律事实，项目《转让协议》未能充分履行。双方协商后，项目由轩术生独立开发变更为轩术生与陈建国合作开发。同时，为保证被告人对项目的控制，被告人以0元受让博达公司49%的股权，并约定项目完成后再以0元转回。
第四个法律事实，被告人退出项目建设后始终承诺退还张其保证金，从不曾逃匿。
第五个法律事实，在被告人退出项目前，陈建国和退出项目的李彦、陈志荔已从项目开发中获取巨额利益，而被告人却未能拿到分毫，包括其支付给陈建国的400万元和借给陈志荔的100万元，致使其无力向张其退还500万元质保金。
由以上五个法律事实可知，被告人对张其没有实施任何欺骗行为，对500万保证金也没有非法占有的故意和行为，不是不想还，而是没有能力还。因此，本案是民事纠纷而非合同诈骗
二、起诉书指控的犯罪事实缺乏证据支持，且与客观事实严重悖离。
1、指控被告人先受让股权后收购项目。但法庭查明：轩术生先收购项目后受让股权。
2、指控被告人未履行《转让协议》。但法庭查明：《转让协议》不是未履行，而是未充分履行。未充分履行是因为陈建国一方未能依约办结项目手续，所以轩术生也未支付转让款，双方实际变更《协议》后改变方式继续履行。
3、指控被告人隐瞒其他股东以博达公司法定代表人的名义收到张其500万保证金。但法庭查明：轩术生收取500万时还处于其独立开发项目的阶段，没有义务向任何人通报收取保证金一事。
4、指控被告人私自处分保证金。但法庭查明：500万保证金系轩术生个人收取，当然可以自行处分，不需要向任何人汇报、请示。
5、指控被告人2016年初离开博达公司。但法庭查明：轩术生早在2014年底就已经离开博达公司，并不再参与项目建设和博达公司的任何事务。
6、指控被告人逃匿。但法庭查明：从张其第一次索要保证金，一直到2016年1月底，被告人从未回避张其，且始终承诺返还500万。之于后来关闭手机则是因为张其非法拘禁被告人，被告人担心张其通过手机定位的方式找到自己，才在再次打电话向其承诺还款后关闭了手机。
三、本案不符合合同诈骗罪的犯罪构成。
1、本案不具有合同诈骗犯罪的主客观要件。
纵观本案，被告人的行为不具备合同诈骗罪的主客观要件。（1）主观上，被告人向张其收取500万元质保金以真实的工程发包为前提，符合行业规则，不具有非法占有的目的；（2）客观上，被告人既没有实施任何欺骗行为，又没有把500万元据为己有。
2、本案不符合合同诈骗罪的5种法定情形。
对照刑法规定的合同诈骗犯罪的5种情形，第一，博达公司单位真实、天地凤凰城项目真实、轩术生身份真实，不存在虚构单位或者冒用他人名义签订合同的行为；第二，本案不存在虚假担保的问题；第三，本案所涉项目转让合同真实、施工协议书真实，且博达公司依约向张其支付了工程款；第四，轩术生没有逃匿；第五，轩术生没有捏造和虚构任何事实，也没有采取任何欺骗的方法和手段。
挪用资金罪辩护
2017年7月22日，大城县人民法院就公诉机关补充的新证据组织第二次开庭。此次开庭，虽然公诉机关未变更指控罪名，但我合议庭却有判决挪用资金罪的考虑。因此，尽管该次开庭未涉及任何挪用资金的问题，我在法庭上还是发表了被告人依法不构成挪用资金罪的辩护意见。除向合议庭陈述前述查明的事实外，又补充了三个事实：一是案涉项目由陈建国、李彦、陈志荔三人借用博达公司开发，博达公司未出资、未管理、未收益；二是2014年6月24日，被告人方便项目开发出任博达公司经理、法定代表人，但并不参与该公司的实际运营；三是项目开发期间，被告人多方筹措资金，附《轩术生案所涉钱款去向示意图》。
同时，结合挪用资金罪的犯罪构成发表了三点辩护意见：
1、本案不符合挪用资金罪的主体要件。由庭审查明的事实可知，2014年5月至7月20日这段时间，是被告人个人独立开发项目期间，其所实施的一系列民事行为的法律后果全部由其个人承担，与博达公司无关，包括被告人向张其发包工程和收取保证金。因此，被告人不符合挪用资金罪的主体要件。
2、本案不符合挪用资金罪的主观要件。如上所述，被告人作为项目的独立开发人，在主观上从来都没有把500万元视为博达公司的钱，即被告人主观上不存在挪用博达公司资金的故意。
3、本案不符合挪用资金的客观和客体要件。被告人通过陈建国向李彦和陈志荔支付400万元后即将余款陆续用于项目开发。特别是，轩术生在向陈志荔出借100万之前，先后收到张其返还的钢筋款和刘海松的借款等100多万元，即：没有证据证明被告人向陈志荔出借的100万元来源于500万元。也就是说被告人没有挪用资金的的客观行为。
职务侵占罪、挪用资金罪辩护
2018年1月26日，大城县人民检察院撤回对轩术生合同诈骗罪起诉的当天，公诉人在看守所对轩术生进行了一次讯问。此次讯问笔录着重突出轩术生在开发项目期间的钱款流向，包括：1、给陈志荔200万，给李彦200万；2、2014年7月13日还吕明信3万；3、替儿子轩超群还了刘海松2万元；4、2014年7月14日给母亲看病2万元；5、给万翠娟打款12万；6、给陈宏雨98000元家具款；7、轩超群和张翠珍各20000工资；8、2014年8月23日还刘海松5万元借款。特别是突出了两点：1、最终张其给我这500万元被花完了，没能还给张其；2、我确定一下，张其给我的500万元就是天地凤凰城项目的工程质量保证金，没有盖章是因为我是廊坊博达公司的法定代表人。而轩术生对该份笔录部分关键内容的真实性并不认可，说：这些话我没有说，因为眼花，看不清，直接签字。
撤诉第7天，即2018年2月2日，大城县人民检察院就同一犯罪事实以职务侵占罪、挪用资金罪再次向大城县人民法院提起公诉。而此次起诉所依据的『新证据』就是公诉人26日对轩术生所做的讯问笔录。
2018年6月25日，大城县人民法院另组合议庭审理轩术生涉嫌职务侵占、挪用资金案。此次辩护，我除了进一步强调本案的民事特征、结合两罪犯罪构成为轩术生作无罪辩护外，着重向合议庭释明了公诉机关据以指控犯罪所依据的6个基本事实系明显的错误认定。
错误事实一：2014年5月24日，轩术生与廊坊博达公司股东签订股权转让协议。
庭审查明： 2014年7月20日签订《股权转让协议》，8月14日签订《股权限制协议》。
错误事实二：未履行《转让协议》。
庭审查明：《转让协议》签订后，被告人履行协议的行为有：支付定金、购买建材、把项目小包给付姓人员施工、把项目大包给张其等。7月20日，鉴于项目手续办理和支付转让金等情况脱离了双方签订《转让协议》时的预想，被告人与陈建国等人协商后口头变更《协议》后改变合作继续履行《转让协议》。
错误事实三：隐瞒其他股东以博达公司法定代表人的名义收取张其500万保证金。
庭审查明：被告人将项目大包给张其并收取500万元时还处于其独立开发阶段，没有义务向任何人通报收取500万元一事。
错误事实四：私自处分保证金。
庭审查明：界定500万元的性质应当区分两个阶段，一是借款阶段；二是保证金阶段。虽然本案不能准确界定二者转化的具体时间，但轩术生将500万元拿到手时一定是借款的性质。其时，该500万系轩术生个人所借（即使是质保金也是基于其独立开发项目而由个人收取），当然可以自行处分，所以不存在私自处分保证金的问题。
错误事实五：2016年初离开博达公司。
庭审查明：被告人离开博达公司、退出项目的时间是2014年底。之后，再未参与博达公司和项目的任何事务。
错误事实六：『藏匿。』
庭审查明：被告人从未回避张其，而且，不管是向陈建国，还是向张其，都始终承诺返还500万元。后来之所以关闭手机，是因为张其对轩术生进行了持续数天的非法拘禁，被告人逃离后担心张其通过手机定位的方式再找到他，才在再次打电话向其承诺还款后关闭了手机。
终于，经过漫长的诉讼，轩术生总算是等到了属于自己的正义，那一刻，他眼浸泪花！
结 束 语
本案是一起以刑事手段插手民事纠纷的典型案件。轩术生意外遭受的牢狱之灾，不仅使他丧失人身自由达1年又5个半月，也使他的多个项目停滞、违约和逾千万应收账款不能及时收回，与众多发展机遇失之交臂。虽然迫于大城县人民法院对正义和法律的坚守，大城县人民检察院最终对轩术生做出不起诉决定，却仍然掩耳盗铃的为自己『扯』了一块布遮羞——证据不足！
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