来源：蚂蚁刑辩研究
作者：张志华律师 蚂蚁刑辩团队创始人
编者按
近日，鸿茅药酒事件不断升温，诸多吃瓜群众围观这出舆论风向大逆转的好戏。就像剧本结构的标准手法“起承转合”一样，随着4月18日谭秦东被取保候审，这出“捉放谭”的大戏转向高潮。
作为法律人，应该在关注事件本身的同时思考其所折射出的法律问题，并探索相关问题的解决办法。蚂蚁刑辩研究公众号借此机会将对该事件进行专题分析，分为四期分别从四个角度分析本事件隐含的法律问题。
鸿茅药酒事件
◆专题预告◆
第一期：谁该对“捉放谭”这出戏负责？
第二期：全民普法——详解两条睡美人条款
第三期：取保候审与逮捕，若隐若现的边界
第四期：接受委托和拒绝接受委托，律师的脊梁在哪里？
全民普法——详解两条睡美人条款
作者：张志华律师
鸿茅药酒事件的升温，让两条“睡美人条款”慢慢走进大众的视野，即损害商业信誉罪和虚假广告罪。笔者从事律师行业近20年，从未办理过损害商业信誉罪和虚假广告罪的案件，身边的律师朋友也没有人说起过。刑法第221条为损害商业信誉、商品声誉罪，刑法第222条为虚假广告罪，相连的这两个罪名就像睡美人一样极少被启用。
先不论本案中的种种是非对错，本期我们仅从法律适用方面聊一聊这两个非常罕见的罪名。
损害商业信誉、商品声誉罪
无讼网收录了损害商业信誉、商品声誉罪29个判例，其中有很多是同一案件在不同阶段的裁判文书。
笔者搜索了中国裁判文书网和无讼网，根据查询结果，全国范围内损害商业信誉、商品声誉罪判例不足30个，其中有很多是同一案件在不同阶段的裁判文书，实际上案件共有12件，其中江苏省仅有1件。当然，网络查询结果并不等同于实际案件数，但仍具有参考意义。
《刑法》第221条捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第231条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
1、 主体要件
本罪的犯罪主体是一般主体，既可以是自然人也可以是单位。实践当中，主要表现为两类主体：一是竞争对手、同行，其他经营者和生产者；二是新闻、报刊、电视台等媒介。
需要强调的是，行为人如果受经营者收买或者教唆，故意捏造并散布虚伪事实，诋毁、损害他人的商业信誉、商品声誉，且达到造成重大损失程度的，与经营者构成损害商业信誉、商品声誉最的共同犯罪。
2、 主观要件
主观方面必须是故意，具体包含两项内容：一是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，损害商业信誉、商品声誉罪中应当包括认识到自己是在捏造事实，或者认识到自己所散步的信息是不真实的，有损他人商誉。二是行为人希望这种危害结果发生。
3、 客体要件
本罪侵犯的复杂客体，包括市场正常的交易秩序和商誉权，商誉权又包括商业信誉和商品信誉。商业信誉，是指社会公众对某一经营者的经济能力、信用状况等所给予的社会评价，即该经营者在经济生活中信用、名誉的地位。商品声誉，是指社会公众对一经营者的商品性能、品质所给予的社会评价，即该商品在经济生活中的地位。
本罪条文写入刑法分则破坏社会主义市场经济秩序罪一章中的第八节扰乱市场秩序罪，因此市场竞争秩序也是本法规保护的客观法益之一。
4、 客观要件
客观方面表现为捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。
1、捏造并散布虚伪事实，其中的关键词有三个，“捏造”、“散布”、“虚伪事实”。
“捏造”是指虚构、杜撰、凭空编造，即无中生有，或指添油加醋、恶意歪曲、夸大、编造部分虚假事实。“散布”是指以文字、语言为手段将捏造情况在社会或一定范围内加以传播、扩散。“虚伪事实”是指贬低、毁坏他人商业信誉、商品声誉的虚假情况，包括完全虚构和部分虚构。
但是单纯的捏造或散布的行为并不构成犯罪，必须同时具有捏造和散布的实施行为。
2、给他人造成重大损失或者有其他严重情节。
这是选择性要件，只要具备其一，就构成犯罪。对于“重大损失”是指由于犯罪人的行为所导致的他人商誉价值的下降，进而影响商品的销售等经济活动所造成的经济损失。“有其他严重情节”，是指除“重大损失”外的各种情况，例如致使他人经营陷入特别困境，被迫停产停业甚至濒临破产。
据网上资料披露，公安机关《起诉意见书》中认定经谭秦东在微信群连续转发文章10次左右，网站点击量2075次，美篇APP有三次访问，微信好友有250次访问、微信群有849次访问、朋友圈有720次访问、其他访问253次，被分享120次。
同时，酒厂称受文章影响，在深圳、杭州、长春三地，共两家医药公司、7名市民要求退货，预期净利润损失142万余元。
根据上述法律规定，要认定行为人构成犯罪，行为人必须主观上有损害鸿茅药酒声誉的故意，客观上有捏造和散布虚伪事实的行为，结果上要给他人造成重大损失且具有因果关系。谭秦东医生的文章，转发、阅读量实在太少，而且，一篇仅标题夸张的医学文章是否属于“捏造”？
其次，142万余元的损失和谭秦东的文章之间是否有必然的联系，难道真的仅仅因为一篇医学文章就会造成如此大的损失？还是因为之前2600多次的通报违法和行政处罚失了人心？如果没有足够的证据来证明，那么损失就不应当归罪于一篇文章。
虚假广告罪
第222条广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下据有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第231条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
所谓利用广告作虚假宣传，是指所利用的广告中的不真实内容，对商品的性能、质量、用途、价格以及对服务的内容形式、允诺等做不符合事实的宣传，以次充好，以假充真。之于本案，鸿茅酒厂本来是对损害自己企业商誉行为的追责，却在舆论的大潮中，被神通广大的网友将自己的老底一点点挖掘。对于鸿茅酒厂，有下列两个问题亟需解决：
1、是否发布了虚假广告。
根据2017年8月25日《健康时报》报道，在过去10年间，据不完全统计，某药酒厂曾被江苏、辽宁、陕西、湖北等25个省市级食药监部门通报违法，违法次数达2630次，平均每个月22次，被暂停销售数十次。因此，答案倾向于肯定。
2、由刑法条文可以看出，本罪名是情节犯，必须达到“情节严重”的程度才可以立案追诉。那么，药厂的行为是否属于情节严重？
根据最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第75条，有下列情形之一的应予追诉：
（一）违法所得数额在十万元以上的；
（二）给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的，或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的；
（三）假借预防、控制突发事件的名义，利用广告作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额在三万元以上的；
（四）虽未达到上述数额标准，但两年内因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的；
（五）造成人身伤残的；
（六）其他情节严重的情形。
根据网上现有资料分析，从鸿茅酒厂的生产规模和影响力来看，满足上述第1点要求是情理之中；其次，据上述《健康时报》统计，受处罚次数远远超过了2次。所以，答案呼之欲出。
实际上，虚假广告、夸大宣传的情况在广告界已经习以为常，在每年3.15央视的爆料中，绝大多数厂家或商品都存在这种情况。值得注意的是，虚假广告罪的主体除了商家之外，还包括广告经营者和广告发布者，但无论是广告主还是广告经营者和发布者，都极少以犯罪论处。
目前网上信息有限且本案仍在侦查过程中，结果如何我们不得而知。我们谨希望各级司法机关严格按照法律程序办案，不能将刑法中的条文和罪名变成少数人维护自身利益的工具。
※本文为南京刑事律师蚂蚁刑辩团队张志华律师原创及公众号（mayixingbian）同步首发，转载请注明作者和出处。
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