我们习惯用鸡蛋表面的缝隙为苍蝇开脱，因为我们看惯了被定型的蛋壳，所以无法容忍自我主宰的鸡蛋。

但更重要的，自我主宰不仅包括对自由的追求，也包括对自我安全的负责。

把自己的安全寄托于他人的自觉，不是大义凛然，而是傻得可爱。

“捡尸”，也称“捡死鱼”，所谓“死鱼”，就是指在酒吧、夜店醉倒的女性。为了文章的严谨性，这里的女性概念将分为：第一，十四周岁以下的幼女（这个年龄段似乎没有太大的宿醉酒吧、夜店的风险，不过也说不定）；第二，十四周岁以上的妇女。做出这个分类的标准是《刑法》236条：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”

此外，本文涉及部分学术理论观点，但笔者将尽力以案例和说理相结合的方式阐述，做到不枯燥不难懂，考虑到此类事件的多次发生以及我国现行刑法的发展趋势，有必要作此文“抛砖引玉”。现今刑法理论分为传统的四要件论、行为无价值的二阶层论和结果无价值的二阶层论，本文将采用理论界通说的结果无价值的二阶层论为基础进行分析。

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看两个不同的案例对“捡尸人”做一个必要的区分

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案例一：

22周岁的女生小蕊因为月绩不佳没有拿到部门的项目奖金，由于心情烦躁，独身一人来到酒吧，原本只想喝两杯威士忌就回家。不曾想28周岁的行为人甲男坐在对面的酒台，一直觊觎着小蕊的姿色。甲男见小蕊心情苦闷，便主动上前搭讪：“美女，一个人喝酒呀？”小蕊心想只是一个酒吧里的陌生人，便借着些许酒劲给甲男吐槽工作上的不顺心，甲男见机行事，自掏腰包请小蕊喝酒，并专门挑选高度数的烈酒，一杯接着一杯地倒酒，且在小蕊表示自己不能再喝之后依然纠缠，最终将小蕊灌醉、不省人事。之后，甲男抱起小蕊前往附近的快捷酒店，与不省人事的小蕊发生性关系。

案例二：

22周岁的女生小羽因为分手心情糟糕至极，独身一人来到夜店，希望借酒精和蹦迪消解自己的不良情绪，酒不醉人人自醉，小羽烂醉如泥，在支撑着走出夜店大门之后终于躺在地上不省人事。在夜店门口玩了四五个小时游戏的行为人乙男终于发现了今晚的“死鱼”，也不管刚刚进入的手游团战，立马上去扛起小羽钻进自己的汽车中，后在附近的快捷酒店中与毫无知觉的小羽发生性关系。

两个案例看似类同，并且是“捡尸者”惯用的两种手段，要么守株待兔、要么主动出击。也许会有人说：“两个人的行为都是捡尸，都是趁着被害女生醉酒意识不清与其发生性关系。”甚至会有一种较为极端的说法，两个人的行为都是违背被害女生的性自主权进而侵犯被害女生的性权利，故而都应当认定为强奸罪既遂。

两个案例看似雷同，但是其性质却完全不同。案例一中的行为人甲男构成强奸罪既遂；案例二中的行为人乙男不构成强奸罪，其行为在严格意义上属于不符合构成要件的无罪。

这样的结论乍一看令人难以接受，似乎是将被害女生小羽遭受不幸的原因归咎于小羽自陷风险。不得不说，造成这样的法律漏洞是我国刑法在规定上不得不面对的纰漏，虽然在实际案例中曾有司法机关对以上两种情形一视同仁、甚至忽视基本构成要件、仅仅以“违背妇女意志”为基本理由判处为强奸罪既遂，但这样的做法无异于亡羊补牢，是极不可取的行为。

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刑法的基本原则是罪刑法定，刑法只处罚明文规定的犯罪行为，且刑法明确禁止类推解释，除非是有利于行为人的类推解释。回归法条本身分析，“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，可以清楚地看到，行为人的行为构成强奸罪必备的构成要件是以主观的故意采取客观上足以压制妇女反抗的暴力、胁迫或其他手段，这里的客观压制手段必须是行为人自己主动实施的，而对“其他手段”的解释也必须是与暴力、胁迫具有等同性质的，否则会有类推解释、扩大解释的嫌隙。质言之，行为人趁被害女生醉酒而与其发生性关系的，并不符合法条明文规定的构成要件。

案例一中的甲男软磨硬泡将小蕊用烈酒灌醉，其行为符合《刑法》236条规定的“以暴力、胁迫或者其他手段”中的“其他手段”，是甲男出于强奸的故意使用烈酒压制小蕊的反抗，属于典型的强奸罪既遂。

案例二中的乙男仅仅只是在夜店门口玩游戏，并没有采取任何暴力、胁迫或其他手段压制小羽的反抗，小羽的行为属于自陷风险、自我压制反抗能力。因此，乙男的行为并不符合强奸罪的基本构成要件，严格意义上不构成犯罪。

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此时，也许有人会提出：“我国刑法有关规定认为，明知对方是未成年女性或患有精神疾病无法控制自己行为的女性的，不论行为人采取什么手段进行奸淫，都属于强奸罪既遂。”此处需要明确注意，这一条文的规定按性质而言属于限制性条款，将被害人明确限定在未成年女性和患有精神疾病无法控制自己行为的女性范围之内。如果认为未成年女性和患有精神疾病无法控制自己行为的女性都属于丧失性自主权判断能力的，进而以醉酒的女性同样属于丧失性自主权判断能力的范畴，就是典型的类推解释，是明显违背罪刑法定原则的——此处的荒谬之处就类似于认为男性也有性自主权，进而认为现行刑法236条同样适用于男性被“强奸”的情况。

刑法司法解释对另一种情况也做了相对严谨的解释：“利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等方法对妇女进行奸淫。”第一款中的重病、熟睡之机，并不属于正常的注意义务所应当涵盖的范畴，且第一款实际作出了两种情况的限定；第二款中的以醉酒、药物麻醉，属于案例一的情况，此处司法解释并没有给出“利用醉酒、药物麻醉之机”，因此不能将行为人利用醉酒之机的行为认定为符合第二款的判定，故而此处的“以醉酒、药物麻醉”，应当理解为行为人以主观的故意在客观上实施了使被害女性醉酒、药物麻醉的行为，如此解释方才符合刑法的体系及逻辑完整，也没有对“其他手段”作类推解释的嫌疑。

阐述至此，有必要在下一个小节作一个解释，以避免有读者阅览至此认为本文“居然有为捡尸的臭流氓开脱罪责”的嫌疑。

刑法应考虑纳入趁机奸淫罪（准强奸罪）以避免陷入逻辑的漏洞

经过前文的分析，不难看出，我国现行刑法第236条实际上存在一个逻辑和体系上的纰漏。在先前的司法实践中，一些并不违背朴素正义观理解的“类推解释”“扩大解释”或许还有存在的空间，但在我国大力推进法治国家建设的过程中，作为司法底线存在的刑法更有必要践行法治理念，贯彻刑法基本原则，如此的“类推解释”将逐步减少。

刑法第236条在案例二的情况中将落入一个连环的漏洞之中：第一，按照严格的逻辑体系，行为人居然是不符合犯罪构成的无罪（或许会被寻衅滋事罪等口袋罪囊括一二，但明显罪责不适应），这是明显不合理的、令人难以接受的；第二，如果为了满足罪责难逃的司法追求，对案例二中的乙男的行为进行类推解释，以“其他手段”入罪，罔顾构成要件中的客观“强迫手段”必备，仅仅以“违背妇女意志”为理由，这也是明显不合理的、令人无法接受和认同的。

且不论刑法理论上的认同与否，仅仅在司法实践中，有如此的漏洞的存在也势必无法有效保障被害人的权益，试想乙男的辩护律师以“缺乏强奸罪的构成要件”为辩护理由，法官也会难以认定，此处不多说。

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参考国外诸多大陆法系国家对趁机奸淫罪的刑法规定，本文浅以为我国刑法引入此罪名应是恰当的。如此，不仅可以涵盖强奸罪司法解释中比较“牵强附会”的几个解释条款，也同样可以有效地处理类似于案例二的情形。

瑞士刑法第189条第一款规定：“明知为白痴或有精神疾病或丧失意识或无抗拒能力的妇女，而与之为婚姻之外性交者，处十年以下重惩役。”这就明确规定了，如果行为人明知被害女性处于心神丧失、无法抗拒的状态时，以奸淫的故意趁机对其进行奸淫行为的，属于趁机奸淫罪的范畴，应当受到刑法处罚，且没有任何逻辑上的纰漏。

从量刑上而言，趁机奸淫罪的量刑幅度较低于强奸罪的量刑幅度，因而在理论上通常将趁机奸淫罪称为“准强奸罪”。相较于强奸罪而言，趁机奸淫罪并不要求行为人具备“以暴力、胁迫或其他手段压制妇女反抗，违背妇女意志，进行奸淫行为”的构成要件要求，而仅仅要求行为人具备“奸淫的故意”即可，责任层面相较于强奸罪而言是较低的。

案例二中乙男的行为实际上属于趁机奸淫罪，在已确立了此罪的德国、瑞士等国，这样的行为是理所应当构成犯罪而没有任何足以指摘的纰漏的。但我国目前尚未确立趁机奸淫罪，因此不得不遗憾地认同符合刑法基本原则和体系逻辑推导出的不构罪结论。

得出如此结论，有必要明确，并不是将被害女生小羽的不幸归咎于小羽自身，无辜的被侵害者必须是无辜的。但法律并非万能，不可避免的漏洞也不应当用接二连三的漏洞去弥补，乙男的行为在法律尚且没有明确规定的情况下也应当被认定为不构罪，这也是应当被支持和理解的。

符合法治发展趋势在现今刑事案件实践中逐渐成为主流，在这个被忽略的罪名之中存在的纰漏，有必要被发觉并重视。作为普通人，尤其是女生，面对法律漏洞产生的现实状况，不应当抱着大义凛然的“我自由所以我怎么做别人都不能欺负我”的朴素正义观。

用犯罪学常用的一句话为本节内容做结、并引出下一个小节：

“把自己的安全寄托于他人的自觉，不是大义凛然，而是傻得可爱。”之悖道而行的犯罪学被害人理论

首先明确一点，犯罪学被害人理论不是将犯罪产生的责任归咎于被害人，而是从犯罪过程中施害人和被害人的双向互动中寻找犯罪发生的原因。因此没有必要以瑞典举办的被害女性的服装展示活动等来表达抵触情绪。此节的内容不是为犯罪行为人开脱罪责，也并非为了支持类似“苍蝇不叮无缝的蛋”之类的荒诞言论。——在题记中写得很明确，“我们习惯用鸡蛋表面的缝隙为苍蝇开脱，因为我们看惯了被定型的蛋壳，所以无法容忍自我主宰的鸡蛋。”——本文希望现代女性自主独立，也希望实现女性不受犯罪分子的觊觎的理想环境，但本文同样需要作出提醒，理想并非现实，千万不要把自身的安全寄托在他人的自觉，自我安全必须由自己注意。

说一句难听的话，有些犯罪或许穷尽注意与防范也无法避免（比如江西红谷滩女律师被刺案），但有些犯罪或许当真可以避免却由于被害人过于理想化地“疏忽大意和过于自信”进而没有避免，岂不是很亏？把理想化的口号当现实来鼓吹，容易使人不自觉地降低防范意识，这也是笔者本人并不认同（或许反感）现今网络上扯着所谓“女权主义”大旗招摇的话语，并不是理想不对，而是如此鼓吹的话语似乎没有什么实际的效果，反而会产生不良反应。

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比如，因为“女性怎么喝酒买醉逛夜店是女性自己的事情，该管住自己的是男性，而不是让女性牺牲自己的自由”，就很容易让部分女生不自觉地降低防范心理。大道理谁都懂，现代社会没有必要再三强调，况且，但凡能听得进大道理的人往往也是那些平常就管得住自己、知法守法的男性，那些管不住自己的男性犯罪行为人就算再怎么强调，他们也不可能因为几句口号就改变自己的犯罪行为。

自我防范的注意是一项基本的注意义务，不论成年男性还是成年女性都应当（或许是本能）在做出一项隐含风险的行为的时候考虑清楚如此行事可能产生的成本、收益和风险。单纯用夜店买醉来说，成年男性在决定去夜店买醉的时候应当充分考虑：1.卡里的钱够不够；2.买醉能让我更快乐；3.喝醉酒时财产可能被盗；4.喝醉酒有可能会做出格的事情，比如打架或被打；5.综合来看我应当采取什么样的方法防止自己出现风险。成年女性亦然，在做出一项隐含风险的决定时，也有必要去为自己考虑一二，比如是否应当找几个靠得住的朋友一起去、是否应当控制住自己的饮酒量不能喝醉......（穿着之类的争议太大在所不谈）

不能因为说去夜店之前打开手机，看了微信推送一个公众号消息，大大的标题写着“我买醉是我的事，你不能随便动我”，就一下子想到这是自己的自由、这是自己的权利，我怎么玩都是自己的事情，反正你们男人不能随便动我。自由和权利的另一个侧面就是风险自理，这是一个没有改变过的定律。而正因为这个定律，犯罪学的被害人理论才有值得探讨的价值。

自陷风险的做法是愚蠢的，相较于自陷风险，更愚蠢的是一心只考虑自由享受而丝毫不考虑风险。

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富商在人满为患的公共场所炫富以至于被盗窃巨额财产或家人被绑架、被强奸的女生向犯罪行为人威胁要报警以至于被犯罪行为人杀害、夫妻吵架时妻子不断以“是男人就打我啊”挑衅暴躁的丈夫......

被害人虽然无辜，但被害人同样不能倚无辜卖无辜。

刑法总是具有滞后性的，被害人常常以法律为后盾并以此笃定加害人不敢施害，却不曾想到刑法往往在侵害发生之后才会出来弥补。

尤其在案例二的情况中，当然在案例一的情况中也是如此，在自身遇到损害时唯一能靠得住的、在自身做出可能会有风险的决定时唯一能提前做出合理的应对方案的，只有自己。

文末对男性的建议：

1.如果你年满18周岁，且不是精神病、间歇性精神病，你的一切行为都将承担相应的法律责任。

2.虽然我国刑法236条目前确实存在不应忽视的纰漏，但司法实践中乙男的行径依然会承担相应的刑事或民事责任。

3.尊重并爱护女性，才是男性应有的风度。

文末对女性的建议：

1.如果你年满18周岁，且不是精神病、间歇性精神病，你的一切行为都将承担相应的法律责任。

2.如果你未满14周岁，无论发生案例一还是案例二的情况，都属于刑法236条的保护范围之内。

3.如果你不幸遭遇类似情况，建议一定保持冷静，坚定追究行为人法律责任的决心。不要急于冲洗身体，尽快前往最近的公安机关报案并保存证据。

4.谨记犯罪学的被害人理论，莫要轻信理想化口号，为自己的安全负责。