非常感谢自治区基层法律服务工作者协会和阿克苏地区司法局的精心组织和安排。非常高兴也非常荣幸能和大家一起交流基层法律服务工作者职业道德和执业纪律、农村集体土地以及民法典担保制度的相关内容。自治区新政已经开始,立足“两个统筹”真抓实干紧贴民生推动新疆高质量发展的时代已经到来,大家都很忙。今天这么多人聚集在一起,用整整一天的时间来分享交流,很不容易。我期望今天的分享交流能够给大家带来实实在在的好处。
首先与大家分享交流的内容与基层法律服务工作者职业道德和执业纪律相关,关于这方面的内容,分享交流的主题是“规范执业行为,提升职业能力”。在分享交流之前,需要强调的理念是:恪守职业道德、严守执业纪律、防范执业风险,这是时代的需要、时代的职责,也是时代的底线。为什么这样说呢?这是因为,时代进步的标志,不仅仅是上限的不断提升,更重要的是底线的不断抬高。
我们以案件事实陈述为例。从执业要求来讲,根据《基层法律服务工作者管理办法》第3条第1款、第25条第2款,基层法律服务工作者应当以事实为依据,以法律为准绳,维护当事人的合法权益。因此,对于案件事实,庭审时,理应由当事人或者作为委托诉讼代理人的基层法律服务工作者向法庭做出真实、完整的陈述。然而,实践中,常常发生有部分基层法律服务工作者对此不够重视的问题。庭审过程中,在未与当事人核实案件基本事实的情形下,部分基层法律服务工作者信口开河,甚至人为地编造案件事实,这个现象大家一定要警醒。
大家都知道,自2020年5月1日起,新民诉证据规定开始施行。新民诉证据规定施行后,对于案件事实的底线较之于旧民诉证据规定,已在多个方面抬高很多,如果我们基层法律服务工作者还不重视案件事实的真实性和完整性问题,无疑将会大概率地使得与其签订聘用合同或者劳动合同的基层法律服务所遭受灭顶之灾。这绝对不是耸人听闻?!
我们来看看与案件事实陈述相关的法条规定。新民诉证据规定第5条规定:“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的,除授权委托书明确排除的事项外,诉讼代理人的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的,不视为自认。”该条是关于代理人自认的规定。旧民诉证据规定第8条第3款规定,代理人的承认视为当事人的承认,但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外。从条文内容来看,新民诉证据规定修改了旧民诉证据规定对代理人自认的限制,扩大了代理人自认的范围。根据新民诉证据规定第5条规定,当事人委托诉讼代理人参加诉讼的,除授权委托书明确排除的事项外,诉讼代理人的自认视为当事人的自认。这样一来,如果作为委托诉讼代理人的基层法律工作者编造案件事实,无论其身份是一般代理人还是特别授权人,其编造的案件事实在法律上就会直接构成自认。同时,新民诉证据规定第9条也严格设定了撤销自认的程序,即当事人撤销自认必须经人民法院准许,且人民法院应当作出口头或书面裁定。虽然这是一个很小的变化,但我个人认为,这一小点变化足以在司法实践中对自认制度造成很大的影响。如果作为委托诉讼代理人的基层法律工作者编造案件事实,作出了自认,那么你想要撤销原来的自认的话,就必须经法院准许,还必须取得法院的裁定。无论是记入庭审笔录的口头裁定,还是书面裁定,都必须取得法院的裁定。没有法院的裁定,你就无法撤销原来的自认。如若上述自认导致案件败诉或者结果不理想,且判决结果所依赖于的基本事实正是作为委托诉讼代理人的基层法律工作者所编造的案件事实,可想而知,当事人在案件判决后,必然会找诉讼代理人的麻烦,甚至会起诉基层法律服务所,要求赔偿损失。因此,为避免执业风险,建议基层法律服务工作者在接案时,针对案件基本事实作个接案笔录,并由当事人签字确认,或者由当事人自行针对案件基本事实提交书面说明,这样既是对自己作为委托诉讼代理人的保护,也是日后防范风险、减轻责任的“防火墙”。
好,现在我们来分享交流基层法律服务工作者职业道德和执业纪律相关的内容。首先,职业道德在性质上属于思想意识范畴,主要依靠基层法律服务工作者自觉遵守来实现,而执业纪律则属于法律关系的范畴,是一种义务,法律法规通常以激励和惩戒相结合的方式,保证和促使基层法律服务工作者遵守执业纪律。
根据《基层法律服务工作者管理办法》相关规定,有关基层法律服务工作者的职业道德主要有:
1.基层法律服务工作者应当遵守宪法和法律,恪守职业道德和执业纪律,做到依法执业、诚信执业、规范执业(25.1);
2.基层法律服务工作者执业应当以事实为依据,以法律为准绳(25.2);
3.基层法律服务工作者应当接受国家、社会和当事人的监督(25.3);
4.基层法律服务工作者应当尊重同行,同业互助,公平竞争,共同提高执业水平(36);
5.基层法律服务工作者应当爱岗敬业、坚持原则、诚实守信、举止文明、廉洁自律,自觉维护执业声誉和社会形象(38);
6.基层法律服务工作者应当勤奋学习,加强职业修养,积极参加司法行政机关组织的业务培训,不断提高专业水平和服务技能(39)。
关于职业道德,这里只讲两个具体问题,一是加强专业学习与加强职业修养、提高职业技能之间的关系问题。二是包括基层法律服务工作者在内的所有法律工作者,对法律要心存敬畏。首先我们来看第一个具体问题。
基层法律服务工作者执业时,应当以事实为依据、以法律为准绳。因此,了解和掌握执业所需的基本法律知识,就是不断加强自己的职业修养、提高自己的职业技能的前提,且这一前提是长久性的、持续性的。近年来,我国依法治国法治化建设进程加快,但基层法律服务工作者的知识更新和学习不够,对当事人的服务需求还不能完全满足,有的明显显得力不从心。所以基层法律服务工作者要充分发挥主观能动性,树立自觉学习和终身学习的意识,努力将“要我学”转变“我要学”,做到与时俱进。
这里讲两个案例,一个是因法律知识不够而发生诉讼请求漏项的案例;另一个是不能熟练驾驭相关法律规定的案例。我们来看第一个案例。关于诉讼请求的问题,民事诉讼法第122条的要求是两个字即“具体”,但对于我们法律服务工作者而言,因为我们要维护当事人的合法权益,那么诉讼请求应当还有一个潜在的要求即“全面”。
案情:甲于2018年10月25日签发支票(票面金额100万元)给收款人乙,次日,乙向银行提示付款,被告知系空头支票,2019年11月1日,乙向甲行使追索权。
诉讼请求:
1.请求判令被告给付原告票面金额100万元;
2.判令被告给付原告利息损失**万元(暂计至起诉之日。自起诉之日起,继续按一年期LPR计算至上述票面金额实际清偿之日止);
3.诉讼费用由被告承担。
上述诉讼请求是否全面?为什么?
应当说,上述诉讼请求是不全面的。《票据法》第87条第3款规定:“禁止签发空头支票。”中国人民银行印发的《支付结算办法》第125条规定:出票人签发空头支票……,银行应予以退票,……持票人有权要求出票人赔偿支票金额2%的赔偿金。根据上述规定,除前述三项请求外,还应当再加一项诉讼请求,即“判令被告给付原告赔偿金**万元”。这就是因为法律知识学习不够导致的问题。
另一个是如何熟练驾驭相关法律规定的案例。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020)》第18条第4款规定:“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法,出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失,违约行为发生在2019年8月19日之前的,人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础,参照逾期罚息利率标准计算;违约行为发生在2019年8月20日之后的,人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率(LPR)标准为基础,加计30-50%计算逾期付款损失。”
依据该款规定,如果案件发生在2019年8月19日前,如何主张逾期利息?
《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发〔2003〕251号)第3条规定,逾期贷款改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%。《合同法司法解释(二)》第19条第2款:转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的,一般可以视为明显不合理的高价。根据上述规定,逾期付款违约金按利息标准依法可主张倍数:1*(1+50%)*(1+30%)=1.95。
二是包括基层法律服务工作者在内的所有法律工作者,对法律要心存敬畏。
一方面,法律以其“严”为人所畏。法律不是摆设,条文本身就对违法犯罪规定了严格的处罚。轻则罚款赔钱,重则锒铛入狱,对于罪大恶极之人甚至要剥夺生命,触犯法律必须付出惨痛代价。另一方面,法律以其“慈”为人所敬。我们的法律中充满了对生命的尊重和对权利的保护。比如,对社会最低工资水平的规定,对企业职工劳动时间的限制,就体现出了对劳动者健康和生活质量的关心。法律的“严”与“慈”是一枚硬币的两面,对法律的“敬”与“畏”也是相辅相成的。“徒法不足以自行”。形成社会敬畏法律的良好氛围要靠大家,作为法律工作者,我们要带头作表率,保持对法律的敬畏感和忠诚感,只有这样,新疆的法治建设才有希望,依法治疆的治疆方略才能实现。正如世界著名法学家伯尔曼所说,“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”
好,现在来讲执业纪律的问题,根据根据《基层法律服务工作者管理办法》相关规定,有关基层法律服务工作者的执业纪律主要有:
1.不得超越业务范围和诉讼代理执业区域;
2.不得以贬损他人、抬高自己、虚假承诺或者支付介绍费等不正当手段争揽业务;
3.曾担任法官的基层法律服务工作者,不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人;
4.不得冒用律师名义执业;
5.不得同时在基层法律服务所和律师事务所或者公证机构执业,或者同时在两个以上基层法律服务所执业;
6.无正当理由不得拒绝履行法律援助义务;
7.不得在明知委托人的要求是非法的、欺诈性的情形下仍为委托人提供帮助;
8.不得在代理活动中超越代理权限或者滥用代理权,侵犯被代理人合法利益;
9.不得在同一诉讼、仲裁、行政裁决中,为双方当事人或者有利害关系的第三人代理;
10.禁止不遵守与当事人订立的委托合同,拒绝或者疏怠履行法律服务义务,损害委托人合法权益;
11.禁止在调解、代理、法律顾问等执业活动中压制、侮辱、报复当事人;
12.禁止不按规定接受年度考核,或者在年度考核中弄虚作假;
13.不得泄露在执业活动中知悉的商业秘密或者个人隐私;
14.不得以影响案件审判、仲裁或者行政裁定结果为目的,违反规定会见有关司法、仲裁或者行政执法人员,或者向其请客送礼;
15.不得私自接受委托承办法律事务,或者私自收取费用,或者向委托人索要额外报酬;
16.不得在代理活动中收受对方当事人、利害关系人财物或者与其恶意串通,损害委托人合法权益;
17.禁止违反司法、仲裁、行政执法工作有关制度规定,干扰或者阻碍司法、仲裁、行政执法工作正常进行;
18.不得泄露在执业活动中知悉的国家秘密;
19.禁止伪造、隐匿、毁灭证据或者故意协助委托人伪造、隐匿、毁灭证据;
20.不得向有关司法人员、仲裁员或者行政执法人员行贿、介绍贿赂,或者指使、诱导委托人向其行贿;
21.禁止从事法律、法规、规章规定应予处罚的其他行为。
对于执业纪律的违反,根据《基层法律服务工作者管理办法》第46条规定,由所在地县级司法行政机关或者直辖市的区(县)司法行政机关予以警告;有违法所得的,依照法律、法规的规定没收违法所得,并由设区的市级或者直辖市的区(县)司法行政机关处以违法所得3倍以下的罚款,罚款数额最高为3万元。需要提请大家注意的是,作出警告、没收违法所得的处罚决定的司法行政机关与作出罚款的处罚决定的司法行政机关是有所不同的。直辖市的区(县)司法行政机关既可作出警告、没收违法所得的处罚决定,也可作出罚款的处罚决定,但基层法律服务工作者所在地县级司法行政机关只能作出警告、没收违法所得的处罚决定,而不能作出罚款的处罚决定。
这里讲六个具体问题。
一、关于业务范围的问题
《基层法律服务工作者管理办法》第26条规定:“基层法律服务工作者可以从事下列业务:(一)担任法律顾问;(二)代理参加民事、行政诉讼活动;(三)代理非诉讼法律事务;(四)接受委托,参加调解、仲裁活动;(五)解答法律咨询;(六)代写法律事务文书。”《律师法》第28条规定:“律师可以从事下列业务:(一)接受自然人、法人或者其他组织的委托,担任法律顾问;(二)接受民事案件、行政案件当事人的委托,担任代理人,参加诉讼;(三)接受刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的委托或者依法接受法律援助机构的指派,担任辩护人,接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托,担任代理人,参加诉讼;(四)接受委托,代理各类诉讼案件的申诉;(五)接受委托,参加调解、仲裁活动;(六)接受委托,提供非诉讼法律服务;(七)解答有关法律的询问、代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书。”根据上述规定,刑事案件的辩护人或者刑事自诉案件的代理人以及各类申诉案件的代理人只能由律师担任,基层法律服务工作者不得从事该等业务。另外,《最高人民法院关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》(法〔2021〕242号)第16条规定:“当事人向最高人民法院申请再审的,最高人民法院应当向其释明委托律师作为诉讼代理人的必要性。”“对于委托律师有困难的再审申请人,最高人民法院应当及时告知其有权申请法律援助。”根据该条规定,向最高人民法院申请再审的案件,也只能由律师代理,而不能委托基层法律服务工作者作为诉讼代理人。
二、关于执业区域的问题
2017年司法部第138号令修订的《基层法律服务工作者管理办法》第27条第1款对基层法律服务工作者代理参加民事、行政诉讼活动的执业区域重申“至少有一方当事人的住所位于其执业的基层法律服务所所在的县级行政区划辖区或者直辖市的区(县)行政区划辖区内”的基础上,增加了第(二)项规定,即“案件由其执业的基层法律服务所所在的县级行政区划辖区或者直辖市的区(县)行政区划辖区内的基层人民法院审理;该案进入二审、审判监督程序的,可以继续接受原当事人的委托,担任诉讼代理人。”同时,该办法第2款还赋予了省级司法行政机关可以根据本地实际需要对第1款第(一)项规定予以适当调整的权限。2018年6月29日,自治区司法厅、兵团司法局印发了关于调整基层法律服务工作者代理参加民事和行政诉讼活动行政区划辖区的通知(新司通〔2018〕56号),该通知经商自治区高级人民法院同意,将《基层法律服务工作者管理办法》第27条第1款第(一)项调整为“至少有一方当事人的住所位于其执业的基层法律服务所所在地的设区的市、地区、自治州和兵团师(市)的行政区划辖区内。”同时规定,独山子区、乌苏市、沙湾县、奎屯市、兵团第八师(石河子市)的基层法律服务工作者可以共享行政区划辖区,代理参加民事、行政诉讼活动。有鉴于此,基层法律服务工作者代理参加民事和行政诉讼活动时,在新疆及兵团范围内,其执业范围由县(市、区)级辖区扩大至地(州、市)级行政区划辖区内,且独山子区、乌苏市、沙湾县、奎屯市、兵团第八师(石河子市)五地可以共享行政区划辖区。另外已代理的民事和行政案件进入二审、审判监督程序的,可继续接受原当事人的委托,不受执业区域的影响。同时需要指出的是,从《基层法律服务工作者管理办法》规定的内容来看,仅对诉讼业务作了区域限制规定,因此,根据法无明文规定即可为的原则,基层法律服务工作者从事《基层法律服务工作者管理办法》第26条第(一)、(三)至(六)项业务比如非诉讼业务是应当没有区域限制的。
三、关于行业整顿和突出问题专项整治
司法队伍行业整顿和突出问题专项整治的治理重点是与司法人员不正当交往以及违法违规执业,目的就在于确保正确政治方向、坚守执业为民取向以及树立良好队伍形象。对此,基层法律服务所要完善基层法律服务工作者与司法人员接触交往规范,完善基层法律服务行业收费监管机制以及完善基层法律服务工作者执业监督机制;基层法律服务工作者同样要自查核查,并督促整改落实。
关于收费问题。为了规范基层法律服务收费行为,维护委托人和基层法律服务所、基层法律服务工作者的合法权益,更好地促进新疆法律服务行业的健康发展,自治区司法厅与自治区发改委重新核定了新疆基层法律服务收费标准。根据自治区发改委、自治区司法厅联合制定的管理办法和收费标准,调整后的基层法律服务收费标准取消最高5000元的限制,明确规定基层法律服务所在提供担任公民请求支付劳动报酬、工伤赔偿,请求给付赡养费、抚养费、扶养费,请求发给抚恤金、救济金,请求给予社会保险待遇或最低生活保障待遇的民事诉讼、行政诉讼的代理人,以及担任涉及安全事故、环境污染、征地拆迁赔偿(补偿)等公共利益的群体性诉讼案件的代理人,或担任公民请求国家赔偿案件的代理人等法律服务时,收费实行政府指导价,禁止实行风险代理收费。除这些明确规定的实行政府指导价收费的相关法律服务外,管理办法亦明确规定,其他基层法律服务项目和收费标准实行市场调节价,具体收费标准由基层法律服务所与委托人协商确定,可实行风险代理收费,基层法律服务收费可以根据不同服务内容,采取计件收费、按标的额比例收费和计时收费等方式。
至于风险代理收费标准,根据《新疆维吾尔自治区基层法律服务收费管理办法(试行)》第10条第2款规定,风险代理收费事项按照《新疆维吾尔自治区律师服务收费管理办法》有关规定执行。由于2021年12月28日,司法部、发展改革委、市场监督管理总局印发了《关于进一步规范律师服务收费的意见》(司发通〔2021〕87号),该意见改变了《新疆维吾尔自治区律师服务收费管理办法》关于风险代理收费事项的相关规定,应当按照三部委局87号意见确定风险代理收费标准。根据意见第6条规定,标的额不足人民币100万元的部分,不得超过标的额的18%;标的额在人民币100万元以上不足500万元的部分,不得超过标的额的15%;标的额在人民币500万元以上不足1000万元的部分,不得超过标的额的12%;标的额在人民币1000万元以上不足5000万元的部分,不得超过标的额的9%;标的额在人民币5000万元以上的部分,不得超过标的额的6%。
五、实践中违反执业纪律的主要表现
实践中,基层法律工作者违反执业纪律的行为主要表现为以下四个方面:
第一,收案收费方面:私自收案和私自收费。
第二,不尽职尽责服务方面:1.自我吹嘘、虚假承诺;2.收案前热情过度,收案后工作消极;3.办案简单应付,不恪尽职守;4.办案“偷工减料”。
第三,在不正当竞争方面:1.低价竞争;2.提供回扣。
第四,在调查取证方面:1.调查取证一人进行;2.代替证人写证言;3.对证人或者其他相关人员做过分的暗示或诱导;4.串通制作伪证。
应当说,基层法律服务工作者违反执业纪律所带来的危害后果是不容忽视的,应当依法给予惩戒。在此讲两个问题,一是虚假诉讼的问题;二是书面证人证言的采信问题。
关于虚假诉讼问题。2015年11月11日施行的刑法修正案(九)增设了虚假诉讼罪。2018年9月26日,两院颁布了《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》。2021年3月4日,两院两部印发了《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》,对于虚假诉讼的惩治工作,国家层面上,呈打击力度进一步加强的趋势。因此,基层法律服务工作者一定要加强诚信执业,不得“无中生有”捏造民事法律关系,更不得与当事人串通制造伪证,否则轻则处罚,重则触犯刑律,悔之晚矣。
关于书面证人证言的采信问题。为进一步强化证人当庭作证的原则,新民诉证据规定第68条第3款对旧民诉证据规定第55条的修改至为关键,该款直接明确,“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言,不得作为认定案件事实的根据”。这一款直接否定了无正当理由不出庭的证人证言的法律效力。此外,新民诉证据规定第72条第2款进一步规定,证人作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。由于新民诉证据规定进一步规范了证人作证方式以及书面证人证言的效力,因此,基层法律服务工作者一定要规范调查取证,尽职尽责,原来实践中通常采取的那种代替证人书写证言以及对书面证人证言进行公证的做法,可以休矣。
六、恪守职业道德、遵守执业纪律、防范执业风险的十大对策
基层法律服务工作者执业风险发生的原因是多方面,但最主要的原因还是缺乏风险防范意识,不能恪守职业道德,严格遵守执业纪律。建议大家做到以下十点:
1.害人之心不可有,防人之心不可无;
2.慎重处理与当事人之间的关系(办的是他人的人生;不要挑词架讼……);
3.进行诉讼风险告知,加强与当事人的沟通;
4.积极参加司法行政机关组织的业务培训,不断提高专业水平和服务技能;
5.尊重同行,互勉共进;
6.审慎处理好熟人关系;
7.不拍胸脯,不承诺案件结果;
8.不过分炒作特别是不通过互联网过分炒作案件;
9.避免在交接法律文书、证据原件时出现风险;
10.避免因双方代理造成不必要的风险。
好,第一部分的内容就交流到这里,谢谢大家的聆听。
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