2018-10-14

1、原、被告之间不存在“借用房屋为债权人设定担保物权”的合意，“借用合同”未成立更未生效。

1.1 本案存在三个主要的法律关系：被告与案外人江南农村商业银行（以下称江南银行）之间的“金融借款合同”关系、原告与江南银行之间的“抵押担保合同关系”、原、被告之间“借用合同”关系。前两个合同在我国《合同法》、《担保法》、《物权法》中均有明文规定，为有名合同、典型合同。且根据合同的相对性原则，合同只约束当事双方，除非有法律明确规定或者当事人特别约定，合同的效力不及于第三人。此法理旨趣之一在于：既要防止合同双方的合同行为武断地加负担于第三人以损其利益，也要防止恣意地加恩惠与他人以增其道义负担，此是“自主决定、自己负责”的私法自治原则应有之义。本案的“抵押担保合同”，无论从法律规定还是签订形式上，均只能约束本案原告和江南银行，对本案被告无约束力。

1.2 原告对其所称的“借用合同”成立并生效，原告应负举证责任。

1.2.1 案涉“借用合同”为无名合同、非典型合同，在《合同法》、《担保法》、《物权法》中均未设明文，构成法律漏洞。《合同法》124条规定：本法分则或其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或其他法律最相类似的规定。此为《合同法》明定的法律漏洞填补方法。其要义为：首先适用总则的规定，其次可以类推适用分则和其他法律最相类似的规定。《合同法》第13条、第25条、第32条、第44条对合同的订立、成立、生效做出了明确规定，原告所称的“借用合同”依法应该有有效的邀约和承诺方可对原、被告发生约束力。

1.2.2 《合同法》第10条对合同的形式有原则规定。具体到本案的“借用合同”应该以何种形式订立，法律未作明定，应该根据第124条的规则予以解释填补。衡诸我国目前涉及不动产物权变动的所有法律，皆要符合“物权公示原则”，经登记始生效力。涉及对不动产负担债权的合同，主要有两条：一是《城市房地产管理法》53条规定对房屋租赁这一涉及不动产的债权行为“应当签订书面租赁合同”；二是《商品房销售管理办法》第16条规定商品房买卖合同“应当订立书面合同”。从比较法角度看，我国台湾地区“民法典”在债权编之契约（在大陆称合同）部分第166—1条规定：契约以负担不动产物权之转移、设定或变更之义务为标的者，应由公证人作成公证书。台湾“立法院”立法说明书谓：“不动产具有高度经济价值，订立契约约定负担……不宜轻率，为求当事人缔约时能审慎衡酌，辨明权义关系，其契约应当由公证人作成公证书，以杜争议，而达成保障私权及预防诉讼之目的……”。（参见王泽鉴著《债法原理》第二版，北京大学出版社第145页）由是观之，涉及不动产的合同行为目前在我国（包括台湾地区）均为要式行为。案涉的是不动产“借用合同”，且原告出借不动产是为他人的利益，较之租赁，买卖等自益行为，其法律行为之性质尤重，根据“举轻以明重”的当然解释规则，原被告之间不仅要有借贷的合意，而且应该以书面方式为之，方可成立。如果原告不能举证证明双方之间存在“借用合同”，依法应该推定其不能存在。