2018首届互联网知识产权大会以“智能互联：知识产权技术供给与法律保障”为主题，搭建起知识产权互联互通的全国交流平台。一直以来，经同立钧成整理发布的与会嘉宾精彩演讲，受到社会各界的广泛关注与持续热议。今天我们要分享的内容是，由南京知识产权庭庭长姚兵兵带来的《互联网关键词与竞价排名中的商标合理使用》。
会议实录
南京知识产权庭庭长
姚兵兵
《互联网关键词与竞价排名中的
商标合理使用》
以下为南京知识产权庭姚兵兵庭长演讲全文：
谢谢主持人的介绍，我今天主要涉及到商标的问题。司法以及相关行业对商标问题存在着一定的分歧，而且在判决的结论上也有差异。所以，我选择了一个在互联网环境下的商标问题来给大家做一点介绍，希望能够在这一类问题上尽早地减少分歧，形成一定的共识。
我先讲一下这个案子，如果有人关心的话可能会知道。该案在判决后引起了一些争议，主要涉及到重庆金夫人公司、米兰和百度。
金夫人有个商标，被告米兰公司在相关百度搜索引擎上面使用了该商标，在相关的搜索结果当中尽管没有显示，但金夫人还是认为米兰公司此举构成了商标侵权，百度构成了帮助侵权，以上是金夫人主要的一个诉讼请求。
被告认为，其只是在相关的搜索引擎上面去做推广，实际上并没有侵害到金夫人的商标权。
在中国商标网上可以查询到，涉案商标由原告设立于1989年2月1日，主营摄影、婚纱礼服的出租、零售、商业特许经营(限“金夫人”商标、商号)等。2002年12月28日取得第1979849号“金夫人GOLDENLADY及图”(指定颜色)商标专用权，核定服务项目(第42类)为摄影、出租婚纱礼服。
在案件关键的侵权事实方面，我们在搜索页面能够看到显示出来的相关信息。通过输入“金夫人”关键词，我们可以看到金夫人本身还是在最前面，而在整个网页中间就有一个涉及到米兰的信息。
再来看看金夫人公司的相关网页介绍的一些内容，这里大家注意看一下，我为什么要展示呢?这是因为在该公司网页当中显示的内容，特别在一些网页的页面上面所显示的标识，并没有实际使用在刚才第一页展示的有关实际注册的商标的一些标识。那么这些都是它实际使用商标的一些情况，在这个商标里面基本上没有用文字商标，而是使用了相关的企业名称。
此外，这里还显示了有关商标的一些内容，大家注意看，这个中国驰名商标，在实际使用过程中并没有那么标识，这是它相关使用的状况，在相关的网页当中，就没有实际使用刚才它实际注册的商标标识，都是使用的字母美化的标识。
这个时候，我给大家展示一下输入金夫人商标名称以后的效果，有这么多的内容都涉及到有关金夫人商标名称，在不同类别有不同权利人注册的有关商标。这里面当然有一部分是原告金夫人公司的，当然还有很多都不是原告公司的，大家看一下，我截取了一部分。注意看申请人的名称，除了有金夫人之外，还有很多其他的公司在不同类别里面注册的有关“金夫人”相关文字的商标，这个数量是非常多的，虽然并不是很完整，但是能够反映出问题来。
再看看有关商标标识的情况，这是金夫人实际注册的文字和图形组合的商标，再看看其他的注册商标标识上面也同样有金夫人文字以及图案，这个是被告实际使用的相关公司名称及注册商标标识的情况，以及被告实际经营场馆的情况。从网页的有关内容上看，可以说与金夫人商标毫无关系。
在互联网条件下，这样的行为到底是否构成了商标侵权或者不正当竞争呢?目前，互联网中使用商标主要有三种形式，我想大家都比较熟悉。第一是在被链网站的产品宣传、域名中使用他人商标，第二是将他人商标使用在搜索结果页面的网页链接中，前两种可以被消费者看见和感知，与传统商标使用基本相同。第三是在搜索结果页面及被链网站中没有使用他人商标，具有隐蔽性和内部性，本案对应的就是这种形式。
分析已有判决可知，上述三种商标使用形式在司法当中有认定商标侵权或不正当竞争的，也有没有给予认定的。针对第三种商标使用形式，这里面所谓的在后台，或者叫隐性的使用，到底会给商标权人带来什么样的危害?目前在实际处理过程当中，有三种不同的观点，这个我想大家都比较熟悉了：
输
1.将特定商标作为关键词，并非作为识别商品或服务来源的标志使用，不构成商标侵权。
2.此种行为消费者无法直接感知，不属于商标法意义上的使用。
3.判断是否构成商标侵权的关键要看搜索结果对消费者是否可能造成混淆或误认。
对这个问题我选了两个典型的案子，从中我们可以看到不同法院对类似的问题做出了不同的处理。
首先是中粮公司与寺库公司的“大悦城”商标侵权案。一审认为寺库公司将“北京朝阳大悦城”作为指示特定地理位置和销售场所的合理使用，未侵权。二审认为该行为使商标权人的商业机会被剥夺和流失;这种混淆降低了商标与商标权人的唯一对应关系。售前混淆也应予以禁止。
第二个案例是在群英公司与六度公司“53KF”商标侵权案。一审认为被告使用原告“53KF”商标作为关键词，且搜索结果关键词“53kf”以红色区分其他文字，属突出使用，构成商标侵权。二审认为网页标题出现“53kf?”等字样，搜索结果“53kf”系搜索服务商所为，并非上诉人，而且“?”作为标点符号表示疑问等，并非想表明与商标权人存在联系，主要应是其将两者作比较。合理谨慎的消费者能够识别，上诉人将“53KF”设置成关键词并没有误导公众，或造成混淆。不构成商标侵权。
以现有的司法审判来看，对这类问题更多的是从不正当竞争角度出发的，认为侵权行为侵占了商标权人的交易机会。对于商标侵权，特别是“金夫人”这种使用方式，更多地认为是类似于比较广告性质，它本身并不侵害到商标权人的利益。对于这类行为，我们可以换个角度来看，消费者是有一定辨别能力的，并不是仅仅看到商标，就会给商标权利人造成什么损害。至少我们觉得，如果从比较广告的角度去做分析的话，可能更符合行为本身的实际。同时，这一类行为按照《反不正当竞争法》中的“假设行为对权利人造成一定损害”也是从虚假宣传的角度去规制的。我想这个角度也是一个方向，或者说是一条出路，所以我就介绍这么多，谢谢大家!
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