背靠背条款，指的是在建设工程分包合同（仅指合法分包）中，总承包人为转移业主拖欠工程款的风险，约定其在收到业主支付的工程款后，再向分包人支付分包款的条款。也就是说，分包款的支付，以业主向总承包人支付工程款为前提。
目前，对于背靠背条款，我国现行立法和司法解释并无条款规制，缺乏法律供给。司法实践中，关于背靠背条款的性质、效力、举证责任分配等诸多问题，各级法院均未形成共识，即便是最高人民法院内部，亦未统一意见。不过，为尽可能做到同案同判，也有少数地方法院就背靠背条款出台了相关司法性文件，用以指导所属区域内各级法院的审判业务。比如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发〔2012〕245号）第22条规定：“分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”但是，该司法性文件在性质上属于地方司法性文件，只能供本地审判业务参考，并不具有普适效力，也无法作为审判依据。实践中，与该司法性文件意见相左的案例仍普遍存在。
关于背靠背条款效力的认定问题。学界通说认为背靠背条款有效，但司法实践对此并未形成一致意见，具体表现为：1.倾向性观点认为，背靠背条款系总承包人和分包人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗，应认定有效，如（2021）最高法民申4924号民事裁定书、（2021）最高法民申1286号民事裁定书、（2020）最高法民终106号民事判决书、（2016）最高法民终811号民事判决书等；2.也有少数法院否认背靠背条款的效力。其理由主要有：（1）背靠背条款属于不合理转嫁风险的条款，违反公平原则，应认定无效。如（2018）陕民申109号民事裁定书；（2）建设工程分包合同无效，其中的背靠背条款亦无效。如（2022）粤01民终3175号民事判决书、（2015）济03民终73号民事判决书。此外，还有法院回避背靠背条款本身的效力，认为背靠背条款系关于工程价款支付条件的约定，建设工程分包合同无效的，背靠背条款不属于可以参照适用的合同约定，故不予参照适用。如（2019）最高法民终1852号民事判决书；（3）背靠背条款属于排除对方主要权利的格式条款，应认定无效。如（2019）冀05民终517号民事判决书。另外，也有法院不一概否定背靠背条款的效力，认为背靠背条款虽然属于格式条款，但只有格式条款具有无效的情形时，比如存在剥夺分包人诉讼权利等，则该部分应认定无效，但不影响背靠背条款其他部分的效力；（4）背靠背条款违反合同相对性原理，应认定该无效。如（2020）新民终45号民事判决书。关于背靠背条款是否违反合同相对性原理，笔者以为，背靠背条款并未突破合同相对性，法院以背靠背条款条款违反合同相对性原理否认其效力的观点是不能成立的。理由有二：一是发包人并非合同当事人，背靠背条款仅约束总承包人和分包人；二是背靠背条款并未给发包人设置责任条款，无论发包人是否支付工程款，均无需对分包人承担付款责任，或者违约责任。关于背靠背条款的效力的问题，笔者以为，一般情况下，背靠背条款是总承包人与分包人双方真实意思表示，如若内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，应认定有效。而且，由分包人分担总承包人的部分风险，也契合“风险共担”“利益共享”的合约精神的。
关于背靠背条款的性质问题。学界主流观点认为背靠背条款属于附生效条件的条款，但也有人认为背靠背条款属于附生效期限的条款。笔者以为，条件与期限的区别，就在于事实是否客观上存在不确定性。由于业主能否支付工程款属于“在客观上存在不确定的事实”，因此，认为背靠背条款属于附期限的条款的观点，笔者是不予认同的。司法实践中，多数法院也是持“背靠背条款属于附生效条件的条款”这一观点的。因此，背靠背条款属于风险转移条款，总承包人享有期限利益，是可以依据该等条款对分包人的价款请求权提出抗辩的。
关于背靠背条款举证责任的分配问题。为充分保护分包人的权利，司法实践中，多数法院会赋予总承包人严格的举证责任，要求总承包人举证证明其与业主的结算情况、款项支付情况，其积极履行催告义务、结算义务，以及其积极起诉业主支付工程款等事实。如（2019）鄂民申2110号民事裁定书、（2021）晋7102民初128号民事判决书、（2020）浙0482民初451号民事判决书。否则，法院通常会基于诚信原则认定总承包人有阻止条件成就的不正当行为，并科以其承担举证不能或者举证不利的法律后果。司法实践中，法院认定总承包人为自己的利益不正当地阻止条件成就的事由主要有：1.业主已支付工程款，但总承包人以不合理的理由拒绝向分包人支付；2.案涉建设工程已竣工验收合格，总承包人未积极与业主进行结算，或者未积极催告业主支付工程款；3.业主经催告一直拒绝支付工程款的，总承包人未及时起诉业主索要工程款；4.总承包人与业主恶意串通，故意不支付工程款，等等。
关于背靠背条款的风险防范问题。从总承包人的角度来看，首先，在建设工程分包合同中，背靠背条款应约定清楚、具体，否则即便条款有效，也可能因为约定不明确而得不到法院的支持。如（2021）津03民终6846号民事判决书；其次，背靠背条款的约定，应避免剥夺分包人的诉讼权利，或者有其他不合理地限制分包人权利的内容，否则，法院会认定该条款违反公平原则进而不予支持总承包方依据背靠背条款的抗辩。如（2018）陕民申109号民事裁定书；再次，在签署建设工程分包合同时，总承包人应注意将背靠背条款加粗，向分包人提示、说明条款内容并与其协商，且应留存相关沟通记录，否则纠纷发生时，分包人就可能以背靠背条款为格式条款且总承包人未履行提示、说明义务为由，主张背靠背条款不成为合同内容。如（2019）冀05民终517号民事判决书；最后，工程施工过程中，总承包人应积极催告业主支付工程预付款、工程进度款，在工程竣工验收后，也要积极与业主进行结算，催告业主及时支付剩余工程款。如若在合理催告后，业主仍不支付的，总承包方应及时起诉。否则，即便背靠背条款有效，也可能被法院认定为总承包方怠于行使权利，不正当阻止条件成就，进而支持分包人请求给付价款的主张。如（2020）最高法民终106号民事判决书。从分包人的角度来看，首先，签署建设工程分包合同时，分包人应向总承包人及时提出背靠背条款的修改意见，并保留相应的沟通记录。发生纠纷时，分包人可以援引格式条款相关规定，争取法院认定背靠背条款无效或者不成为合同内容；其次，若出现背靠背条款修改不能的情形时，分包人要尽可能地请求总承包人加入最后付款期限的条款，以便在业主未向总承包人支付工程款、但总承包人最后付款期限已届满的情况下，要求总承包人支付分包价款。如（2020）津03民终3445号民事判决书；再次，如若法院认定背靠背条款有效，分包人应充分举证证明背靠背条款所附条件已经成就，比如业主已向总承包人支付了工程款，业主付款期限已届满但总承包人怠于行使权利，等等；最后，如因总承包人过错导致工程质量不合格，业主拒绝付款的，分包人应积极取得该等证据，请求总承包人支付分包价款。
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