6.1合同法律制度

第六章 合同法律制度

1．合同的概念和特征

合同是当事人之间确立一定权利、义务关系的协议。这里所说的合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 其特征

（1）合同是平等主体之间的民事法律行为。

（2）合同以设立、变更和终止民事权利义务关系为目的。

（3）合同是两个以上意思表示相一致的民事法律行为。

2．要约的概念和构成条件

要约是希望和他人订立合同的意思表示。发出该意思表示的人为要约人，接受该意思表示的人是受要约人。构成条件：

内容具体确定。

表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

要约的法律效力：

（1）要约的生效时间。我国《合同法》采取到达主义来确定要约的生效时间，即要约到达受要约人时生效。

（2）要约法律效力的内容。要约的法律拘束力体现在两个方面：

首先，要约对要约人的拘束力，又称要约的形式拘束力，它是指要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张，这有利于保护受要约人的利益。

其次，要约对受要约人的拘束力，又称要约的实质拘束力、承诺适格，是指在要约生效后，受要约人即取得依其承诺而成立合同的法律地位。受要约人可以自主决定是否承诺。

（3）要约的撤回和撤销

要约的撤回，是指在要约发出之后、生效之前，要约人作出的取消要约的意思表示。要约的撤销，是指要约生效以后，要约人作出的取消要约的意思表示。两者的主要区别在于要约的撤回发生在要约生效之前，要约的撤销发生在要约生效之后。

（4）要约的失效

要约的失效，是指要约丧失其法律拘束力，不再对要约人和受要约人发生拘束。

3．承诺的概念和构成要件

承诺是指受要约人同意要约的意思表示。承诺的法律效力在于一经承诺并到达要约人，合同即告成立，任何一方当事人都不得擅自变更。其条件：

（1）承诺必须由受要约人作出。

（2）承诺必须向要约人作出。

（3）承诺应当在要约有效期内到达受要约人。

（4）承诺的内容应当与要约的内容一致。

（5）承诺的传递方式应当符合要约的要求。

承诺的效力：

（1）承诺的生效时间。是指承诺于何时发生法律效力。

（2）承诺的撤回。是承诺人阻止承诺发生法律效力的一种意思表示。

（3）承诺的迟到。如果承诺人超过承诺期限发出承诺，就构成迟到承诺，或者叫逾期承诺。

4．合同的内容和形式

合同的内容，具体表现为合同的条款，是对当事人权利义务的确定。合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。

为保证合同内容的完整、严密，当事人可以参照合同的示范文本订立合同，但各类示范文本并不具有法律拘束力，不能对当事人构成制约。

合同的形式，是当事人相互一致的意思表示的外在表现形式。

当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

5．合同的效力

合同的效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。

具备以下条件的合同，即可生效：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律或者社会公益；（4）符合法律所要求的形式。

合同的生效时间，是指合同法律效力发生的时间。主要包括：

（1）依法成立的合同，自成立时生效，在此情形下合同成立的时间与合同生效的时间一致；

（2）法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定；

（3）当事人对合同的效力约定附生效条件的，自条件成就时生效，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，其不正当地促进条件成就的，视为条件不成就；

（4）当事人对合同的效力约定附期限的，自期限届至时生效。

无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其违反法律、行政法规或公共利益，因而不能发生法律效力的合同。无效合同当然无效，且自始无效，也不能通过当事人的同意或者追认而有效。合同部分无效的，若不影响其它部分的效力，则其他部分仍然有效。

有以下情形之一的，合同无效：

（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立损害国家利益的合同；

（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同；

（3）以合法形式掩盖非法目的的合同；

（4）损害社会公共利益的合同；

（5）违反法律、行政法规强制性规定的合同；

所谓免责条款，是指合同双方当事人在合同中预先约定免除将来可能发生的损害的赔偿责任。免责条款往往由占据优势的一方提出，如不对其效力作出限制，则可能出现强者借助合同形式侵害弱者权利的情形。因此《合同法》明确规定，下列免责条款无效：（1）造成对方人身伤害的；（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

当事人基于无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还必要的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。

可变更、可撤销合同，是指合同虽然已经成立，但因意思表示不真实，一方当事人可以请求法院或者仲裁机构予以变更、撤销的合同。合同被撤销以后，自始没有法律效力。下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（1）因重大误解订立的；

（2）在订立合同时显失公平的；

（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

享有撤销权的当事人应当在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，否则会发生撤销权消灭的后果。撤销权人在知道撤销事由之后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，也可发生撤销权消灭后果。

效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因当事人不具备相应的民事行为能力，需待有权人追认后才能生效的合同。

效力待定合同在经权利人追认后即发生法律效力，成为有效合同。

效力待定合同包括以下几种情形：

（1）限制民事行为能力人订立的合同。

（2）无权代理情形下订立的合同

（3）无处分权人处分他人财产所订立的合同

（4）法定代表人或负责人超越权限订立的合同、表见代理情形下订立的合同

（5）法定代表人或负责人超越权限订立的合同

（6）表见代理情形下订立的合同

表见代理是指善意相对人在客观上有正当理由认为行为人有代理权而与之实施法律行为。

6．缔约过失责任

缔约过失责任，是指在合同订立过程中，因一方当事人违背其依据诚实信用原则所应负的义务，导致另一方当事人信赖利益的损失，而应当承担的责任。

当事人在订立合同过程中有下列之一，给对方造成损失的，应当承担缔约过失责任：

（1）假借订立合同、恶意进行磋商；

（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；

（3）泄露或者不正当地使用对方的商业秘密；

（4）有其他违背诚实信用原则的行为。

7．合同内容的确定

协议补充

依合同有关条款或者交易习惯确定

法律补救

（1）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

（2）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

（3）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

（4）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应该给对方必要的准备时间。

（5）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

（6）履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方负担。

执行政府定价的合同，在合同订立后、履行前政府定价发生调整的，履行规则为：在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。预期提取标的物的或者预期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

8．合同履行中的抗辩权

抗辩制度只适用于双务合同，单务合同因仅一方负有履行合同的义务故而无须考虑抗辩问题。抗辩的效力也仅在于使对方当事人的请求权延期，而非消灭，因此这种抗辩又称一时的抗辩或延期的抗辩。

同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人应同时履行义务的，一方在他方未为履行之前，有权拒绝对方的履行请求。 同时履行抗辩权成立的条件：

（1）双方因同一双务合同互负债务。

（2）合同中没有对履行的先后顺序的规定。

（3）对方未履行债务。

（4）对方的履行具有可能性。

后履行抗辩权的成立的要件：

（1）双方因同一双务合同互负债务。

（2）债务的履行有先后顺序。

（3）先履行的一方未履行或履行不符合约定。

不安抗辩权，是指按照合同约定应向对方先为履行的一方在履行之前，如果发现对方的财产显著恶化或履行债务的能力降低，可能危及自己债权实现的，先履行的一方有权要求对方提供担保，否则可以拒绝履行自己的义务。作为一种法定的抗辩权，不安抗辩权能够有效的平衡双方当事人的权益，对于促进合同的履行，极具积极意义。

不安抗辩权成立的要件：

（1）双方当事人订立的是双务合同。

（2）合同中约定了债务履行的先后顺序。

（3）先履行一方的债务已届清偿期。

（4）后履行的一方在合同订立后，财产明显减少或履行债务的能力显著降低。

（5）先履行债务的当事人必须有确切证据。

9．代位权和撤销权

代位权是指因债务人怠于行使其权利而对债权人造成损害的，债权人可以自己的名义代位行使债务人权利的权利。

债权人行使代位权的要件：

债权人对债务人的债权合法。

债务人怠于行使其到期债权对债权人造成了损害。

债务人的债权已到期。

债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

撤销权是指债权人对债务人实施的危及债权实现的减少财产行为，可以请求法院予以撤销的权利。

撤销权的行使，应由债权人以自己的名义，以诉讼的形式进行。撤销权通常应在一定期限内行使，根据我国《合同法》的规定，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。这里的“一年” 、“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。

债务人的行为一经撤销，则自始无效。移转财产的，视为未移转，免除债务的，视为未免除，让与债权的，视为未让与。另外，债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担，第三人有过错的，应当适当分担。

10．合同的变更、转让和终止

变更合同是对当事人原意思表示的调整，由于合同的订立是建立在当事人协商一致的基础之上的，因此变更合同也须当事人协商一致。

合同的转让，即合同主体的变更，是指合同当事人将合同权利、义务的全部或部分转让给第三人。合同的转让包括三种情形，即债权转让、债务承担和债权债务的概括转移。

下列情形之一的除外：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。

债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。如果债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，则债务人可以向受让人主张抵销。

债务承担是指债务人将债务的全部或者部分转移给第三人。

合同的终止概述

合同的终止是指合同中的权利义务的消灭。合同关系是动态的，有其产生、发展和消灭的过程，合同的终止就是合同关系的消灭，它意味着合同关系不再存在，合同中设定的权利义务也都归于消亡。

有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（1）债务已经按照约定履行；（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）债务人依法将标的物提存；（5）债权人免除债务；（6）债权债务同归于一人；（7）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

合同的解除是指合同成立以后，因当事人一方或双方的意思表示而使合同债权债务关系归于消灭的一种行为。

合同的解除可分为约定解除和法定解除。

有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（4）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的

债务抵销，是指双方互负债务，各自以其债权冲抵自己的债务，从而使自己的债务与对方的债务在对等额内相互消灭。

债务抵销分为约定抵销和法定抵销。

当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。

提存是指因债权人的原因致使债务人无法履行债务时，债务人将合同标的物交给特定部门以债务归于消灭。我国目前以公证部门作为提存部门。

以下情形，致使合同难以履行债务时，债务人可以将标的物提存：（1）债权人无正当理由拒绝受领；（2）债权人下落不明；（3）债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；（4）法律规定的其他情形。另外，如果标的物不适于提存或者提存费用过高，则债务人可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

免除是指债权人抛弃债权从而消灭债权债务关系的行为。免除为无因行为，只要当事人具有处分债权的能力，即可做出免除的意思表示。

混同是指债权债务同归一人，从而使合同关系归于消灭的事实。

债权债务同归于一人的，合同的权利义务终止。如企业合并。但如涉及到第三人利益的，则合同不终止，即债权不能消灭。

11．违约责任的概念

违约责任是指当事人违反合同义务而应承担的责任。合同生效以后将对当事人形成法律上的拘束力，当事人应当全面履行合同中约定的义务，否则将要承受对自己的不利的法律后果，即违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

与实际违约相对应的是预期违约，当事人预期违约的，另一方当事人也可以要求其承担违约责任。预期违约，又称先期违约，是指当事人在合同履行期限届满之前的违约。它与实际违约的根本区别在于它们发生的时间上的差异。预期违约表现为将来不履行义务，而不是现实的不履行义务，它侵犯的是期待的债权，而非现实的债权。

12．违约责任的构成要件

分为一般构成要件和特殊构成要件。一般构成要件是当事人承担任何形式的违约责任都必须具备的要件。一般构成要件仅有一项，即违约行为。违约行为是指当事人违反合同义务的行为。这种行为只能由合同义务人即债务人实施。特殊构成要件是当事人承担特定形式的违约责任所应当具备的要件。如损害赔偿责任所要求的过错、违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间的存在因果关系等要件。

13．违约责任的承担方式

继续履行，又称实际履行、强制实际履行，是指一方当事人违反合同义务，另一方当事人有权要求其按照合同的规定予以履行。

当事人履行合同义务不符合约定的，对方当事人可以要求其根据履行的具体情况采取相应的补救措施。受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

赔偿损失是常见的责任形式，其目的在于通过金钱给付，使遭受损失的一方当事人能够得到相应的弥补。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

违约金是当事人事先协商约定，当发生违约时，违约方向对方支付的一定数额的货币。违约金的数额还可以根据具体情况进行适当调整，约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

14．免责条件

免责条件是指法律规定或者当事人在合同中约定的当事人不履行合同或者不适当履行合同义务而免于承担违约责任的事由。免责条件一般有不可抗力、相对方有过错和免责条款。

不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

相对方有过错是指相对方对于违约行为或者违约损害的发生存在着过错。在这种情况下，法律对相对方施以一定的谴责，表现为违约方因相对方存在着过错而不承担责任或者仅承担部分责任。

当事人订立合同时，可以设定免责条款，以排除将来可能发生的违约责任。根据免责条款，即使出现违约行为，只要属于免责条款规定的情形，违约方都不再承担违约责任。

15．合同的担保

合同担保是促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的措施。合同担保可以分为合同的一般担保和合同的特别担保。合同的一般担保是债务人以其全部财产作为其履行债务的担保。为保障这一目的的实现，合同法为债权人设置了代位权和撤销权。合同的特别担保是为特定债权的实现而设置的特别措施，它以第三人的信用或者特定财产上的设定的权利来保障债权的实现。通常所指的担保就是这种担保，我国对此制定的法律文件有《担保法》及其司法解释。根据《担保法》的规定，担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金。

担保合同一经生效即可在当事人之间产生法律上的拘束力，担保人应按照法律规定和合同中的约定承担担保责任。但并非所有的担保合同都能够生效，只有符合法律规定的担保合同才能发生当事人预期的合同效力。担保合同是为担保债权而签订的，其所担保的合同是主合同，担保合同是从合同，担保合同是依附于主合同而存在的。因此担保合同的效力既与担保合同有关，也与其所担保主合同的效力有关。《担保法》规定，主合同无效的，担保合同无效，但担保合同另有约定的，遵照该约定。担保合同不具备有效条件的，担保合同也无效。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

为保护担保人的利益，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用担保的规定

16．保证　

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。

保证涉及到保证人、债务人与债权人三方面的法律关系。其中债权人与债务人之间是普通的债的关系，这一债的关系是保证存在的前提条件。债务人与保证人之间的关系一般属于委托关系。债权人与保证人之间是保证合同关系。

保证的法律性质主要有：（1）从属性；（2）相对独立性；（3）补充性或连带性

保证合同是通过保证人与债权人自愿协商订立书面保证合同而成立的。保证合同的有效成立需满足以下要求：

（1）保证人。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但下列主体不得为保证人：①国家机关原则上不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外；②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人；③企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

（2）保证合同的内容及形式。保证合同应包括以下内容：被保证的主债权种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备上述内容的，可以补正，补正时须双方协商一致，协商不成时法官可依职权补正。保证合同应当采取书面形式。

当保证合同无效或被撤销时不发生法律效力。另外，主合同不成立、无效或被撤销时，保证合同也丧失法律效力。保证人有过错的，应当向债权人承担缔约过失责任。

保证的方式有一般保证和连带责任保证。一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务人承担连带责任的保证。这两种保证的根本区别在于一般保证中的保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，对债权人可以拒绝承担保证责任。但先诉抗辩权在下列情形下不得行使：①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，即债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责。

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确时，应按照连带责任承担保证责任。

保证担保的范围，又称保证责任的范围或保证债务的范围。《担保法》规定，保证担保的范围包括主债权的利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。如果当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应对全部债务承担责任。

债权人请求保证人承担保证责任的期间，合同有约定时从其约定，无约定时保证期间为主债务履行期满之日起六个月。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

债权人享有请求保证人承担保证责任的权利，并不承担任何对等的义务。

保证人应承担保证责任，同时也享有债务人抗辩权,债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人也仍有权抗辩。

保证人承担保证责任后，可以取代债权人的地位，向主债务人请求偿还。此为保证人的代位求偿权，是法定的追偿权。

有以下情形之一的，保证人不承担保证责任：（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（2）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背其真实意思的情况下提供保证的；（3）保证合同约定不得转让债权，而债权人转让债权的；（4）保证期间，未经保证人的书面同意，债权人许可债务人转让债务的；（5）债权人与债务人协议变更主债务，但未经保证人书面同意的；（6）在一般保证的情形，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或申请的；（7）在连带责任情形，保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的；（8）同一债权，既有保证，又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

17．抵押

抵押是指债务人或第三人不移转对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权将其变价并优先受偿。提供担保财产的债务人或第三人，为抵押人，享有抵押权的债权人为抵押权人，抵押人提供的担保财产为抵押物。

抵押有两种设定方式：一是根据法律直接规定而设定，二是基于当事人订立的抵押合同而设定，这种抵押称为意定抵押或设定抵押。我国实践中，以约定抵押为常态。

根据《担保法》的规定，抵押合同应当采用书面形式，并应当包括以下内容：被担保的主债权和种类、数额；债务人履行的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定的其它事项。抵押合同如果不具备上述内容，可以由当事人补充。

抵押物，又称抵押财产，是抵押权的客体。抵押物必须是特定的、可以转让的物，并且应当进行登记或以其它方法公示。

可以用以抵押的财产有：抵押人所有房屋和其它地上定着物；抵押人所有的机器、交通运输工具和其它财产；抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其它地上定着物；抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其它财产；抵押人依法承包经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土使用权；其他。

依法不得抵押的财产有：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或有争议的财产；依法被封、扣押、监管的财产。

以下列财产抵押的应当进行抵押登记：以无地上定着物的土地使用权抵押的；以城市房地产或乡（镇）村企业的厂房等建筑物抵押的；以林木抵押的；以航空器、船舶、车辆抵押的；以企业的设备和其它动产抵押的。

应当办理抵押物登记的，未经登记，抵押合同不生效。当事人以上述财产以外的财产抵押的，可以自愿办理抵押登记，抵押合同自签订之日起生效，当事人没有办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，抵押合同另有约定的按照约定。

抵押的效力除及于双方当事人约定用于抵押的原物即抵押物外，还及于从物和从权利、孳息和因抵押物灭失所得的赔偿金。

抵押权设定后，除法律规定或当事人另有约定，抵押人有权继续占有抵押物,并有权收取抵押物所生的孳息。抵押人还有权就同一抵押物再行设定抵押权、对抵押物设定用益权以及让与抵押物的所有权。

抵押权人依法享有对抵押权的处分权、对抵押权的保全权（即抵押物价值减少防止权和抵押物价值减少的回复原状或增加担保请求权）和优先受偿权即抵押权的实行权。

抵押权的实行，又叫抵押权的实现，指抵押权人在债权届期而债务人没有履行债务时，处分抵押物并就其变价优先受偿的行为。抵押权的实现是抵押权最主要的效力，也是抵押权人最主要的权利。实现抵押权的方法有拍卖、变卖抵押物和以抵押物折价等方式。

18．质押

质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有而为担保，当债务人不清偿债务时，债权人有权依法以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先受偿。在质押法律关系中，享有质权的债权人为质权人或质押权人，将财产移转给质权人占有作为担保的债务人或第三人为出质人，出质人移转给质权人占有以作担保的财产为质物或质押物。

质押与抵押不同：

（1）成立与生效条件不同。抵押的成立、生效以书面抵押合同为依据，质押必须待出质人将质物移转给债权人占有才发生效力。

（2）标的物不同。作为抵押的标的物可以是不动产、动产或权利，质押的标的物为动产及权利，不动产和不动产用益物权不得为质权的标的。

（3）权利公示方法不同。抵押权的公示为登记，质押一般无需登记公示，因为移转占有本身就是一种公示方法。但以依法可以转让的股票和知识产权中的财产权出质的，应办理登记手续。

（4）担保作用不同。抵押以优先受偿效力实现其担保作用，质押除以优先受偿效力为其担保作用外，尚具有留置效力，即由质权人占有、留置标的物，对出质人造成心理压力，促使其及时清偿债务。

根据我国《担保法》的规定，质押可以分为动产质押、权利质押。

动产质押，是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有以作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。动产质押的标的物必须具备可让与性，且适于留置。

出质人和质押人应当以书面形式订立质押合同。质押合同应当有以下内容：被担保的主债权的种类、数额；债务人履行债务的期限；质物的名称、数量、质量和状况；质押担保的范围；质物移交的时间以及当事人认为需要认定的其他事项。如果质押合同不完全具备以上条款，当事人可以补正。订立合同后，还须将质物移转于质押人，质押才能产生效力。出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。

根据《担保法》的规定，质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质押的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

出质人有权对质物进行处分，有权收取质物的收益。如出质人为主债务人以外的第三人，第三人如果因为质押的实行而丧失质物所有权时，有权依保证担保制度的规定向主债务人追偿。

质押人对质物有占有、留置权，收取质物孳息权，优先受偿权等权利。质押人应对质物妥善保管。

有以下情形之一的，动产质押消灭：

（1）所担保的债权消灭。《担保法》规定，质押与其所担保的债权同时存在，债权消灭的，质押也消灭。

（2）丧失质物的占有。质押人占有质物是质押的存续前提。因此，质押人丧失占有而不能请求返还时，质押消灭；但如果质押人能依物上请求权或占有返还请求权请求返还时，质押则不消灭。

（3）质物灭失。质押因标的物灭失而消灭，但因灭失所得的赔偿金，应成为动产质押标的物的替代物。

（4）质押实行。质押人在债务人到期不履行债务时，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物并就其价款优先受偿；价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。质押人不论是否完全受偿，动产质押均归消灭。

权利质押，是指以所有权、用益物权以外的可让与的财产权为客体而成立的质押。它是与动产质押相并列的另外一类质押，与动产质押具有许多相似性，因此我国《担保法》没有对质押的一般问题作出规定；凡权利质押中没有作特殊规定的，均适用动产质押的相关规定。

权利质押的标的为可依法转让的财产权，包括有：汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权以及依法可以质押的其他权利。

有价证券的质押。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当订立书面合同，并在合同约定的期限内将权利凭证交付质押人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。

股份、股票的质押。以依法可以转让的股票出质的，出质人与质押人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以有限责任公司的股份出质的，适用公司法有关股份转让的规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。股票出质后，不得转让，但经出质人与质押人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质押人提前清偿所担保的债权或向与质押人约定的第三人提存。

知识产权的质押。以依法可以转让的商标专用权及专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质押人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。以知识产权出质后，出质人不得转让或许可他人使用，但经出质人与质押人协商同意的除外。质押人不得擅自使用入质知识产权，并应允许出质人或被许可使用人在原使用范围内继续使用。

19．留置

留置指债权人依照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同的期限履行债务时，债权人有权留置该财产并就其折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。留置权为法定担保物权，当具备一定条件时，留置权依法律而当然发生。

根据我国《担保法》的规定，留置应具备以下条件：

（1）债权人合法占有债务人的动产。

（2）债权已届清偿期而债务人没有按照规定的期限履行债务。

（3）占有的动产与债权有牵连关系。牵连关系是指占有动产与其享有债权是基于同一合同。如乙为甲修理汽车，乙享有的修理费债权与其对甲汽车的占有系出于同一修理合同。

（4）留置必须符合法律规定和当事人的约定。依据我国《担保法》，只有在因保管合同、运输合同、加工承揽合同中发生的债权，以及依照规定的可以留置的其他合同中，债务人不履行债务的，才能发生留置。如果当事人在合同中约定不得留置的，则不得留置该物。

留置权人有权留置占有的动产、收取留置物所生孳息，并可以留置财产的价值优先受偿即实行留置权，这是留置权人保障自己债权实现的根本手段。我国《但保法》规定，债权人应当与债务人在合同中约定，债权人留置财产后债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的，债权人留置财产后，应当确定2个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务，债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置权的实行方法有折价与拍卖、变卖留置物三种方式。

留置权人应妥善保管留置物，并不得擅自使用、出租留置物，也不得将留置物用作其他债权的担保。

留置权有两种特有的消灭原因即：（1）担保的提出。债务人为债务履行，提出与留置物价值相当的担保，留置权即归于消灭。（2）占有的丧失。

20．定金

定金，是指合同当事人一方在合同订立时或订立之后、履行之前，预先支付给另一方一定数额的金钱以担保合同的履行。定金的成立，不仅须有双方的合意，而且必须有定金的现实交付。

定金与预付款都具有预先支付的性质，但二者是不同的两个概念。其区别主要表现在：①预付款的作用在于帮助接受预付款的一方解决资金上困难，使之有条件按合同规定适当履行。而定金的作用主要在于担保合同的履行；②设立定金的合同，是从属于主合同的，而给付预付款往往是主合同内容之一，并不构成一个从合同；③定金一般是一次给付，而预付款可以一次给付，也可分期给付；④定金的效力在于：接受定金的一方不履行债务，应当双倍返还定金；给付定金的一方不履行债务，无权要求返还定金。预付款则无此效力，给付预付款的一方并不因其为履行债务而丧失请求返还预付款的权利；接受预付款的一方，也不因其不履行债务而双倍返还预付款。可见，定金具有惩罚性，预付款则没有。

定金和押金都属于金钱担保范畴，都是当事人一方支付给对方一定的金钱，在合同适当履行时可发生返还效力，但两者仍具有区别的：①定金的数额依我国担保法规定不得超过主合同标的额的20%，而押金一般高于主合同标的额；②定金的交付，具有预先给付性，而押金的交付，不是预付；③定金具有在接受方违约时，具有双倍返还的效力，押金无此效力。

定金合同是主合同的从合同，其成立以主合同的存在为前提，主合同无效或被撤销，定金合同也不成立，主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也消灭。

定金是主债成立的证据。定金合同采取书面形式，一方交付定金，一方收受定金，就可以证明主合同的存在。

定金不属于主债，因此它不是债务人给付的部分，在合同履行后应当收回，也可抵作价款。

当事人不履行合同时，须承受定金罚则，即交付定金的一方不履行债务时，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务时，应双倍返还定金。但当债务的不履行是因不可归责于当事人的事由时，不得适用定金罚则 。

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。