劳动用工领域六大陷阱 （二）

劳动用工领域六大陷阱（二）

现象四：不经清算即注销 有意设置维权障碍

典型案例:2005年1月，刘某入职某小吃店担任厨师，该小吃店系由王某经营的个体工商户，双方未签劳动合同。2010年1月刘某因生病停止工作。同年3月刘某提起仲裁及诉讼，要求小吃店向其支付2008年7月至2010年2月期间医疗费、未签劳动合同的双倍工资差额、2005年1月至2010年3月期间的加班工资以及违法解除劳动合同的经济补偿金。一审法院根据双方提供的证据判决小吃店向刘某支付未签合同的双倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金。判决后刘某不服提起上诉。二审诉讼过程中，该小吃店向工商部门提出申请并进行了注销登记。

从避免当事人诉累的角度出发我院积极展开调解工作，考虑到该小吃店系个体工商户，二审将该小吃店实际经营者王某纳入诉讼，对王某和刘某进行释法、疏导，最终达成调解协议，小吃店主体注销后由其实际经营者承担原用人单位承担的义务。

历经仲裁、诉讼的较长过程后，劳动者终于得到法院的胜诉判决，待到申请执行才发现用人单位已经注销，案款无法得到执行，胜诉判决已然变为一纸空文，遭遇类似状况的劳动者有苦难言。而企业注销的状况不仅发生在执行过程中，类似情况在仲裁、一审、二审诉讼的不同阶段均时有发生。一些企业与劳动者发生劳动争议诉讼后为规避责任，向工商局隐瞒债务未清理的真实情况骗取注销登记，造成劳动法上的义务主体缺失的假象，给劳动者维权设置重重障碍。一中院通过调研发现这种现象在中小企业及个体工商户遇到群体性劳动争议纠纷时表现得尤为突出。

这种现象的危害是：由于企业注销，相关责任主体暂时缺失，劳动者暂时拿不到补偿，虽然法院可以通过变更执行主体、变更当事人继续案件审理与执行，但重新送达起诉状、重新开庭、重新听证等程序使得诉讼、执行时间被拉长，难以避免部分企业靠此实现拖延的目的。

法官提示：及时确定企业注销后的责任主体，加快案件审理速度

法院在处理企业在诉讼中注销的案件时，考虑到对劳动者合法权利的保护，并不会简单以义务主体灭失、用人单位主体不适格为由裁定驳回劳动者的诉讼请求。根据《劳动争议调解仲裁法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》、《公司法》以及《劳动合同法》的相关规定，用人单位被撤销、解散、破产、歇业、被吊销营业执照、注销的，应根据实际情形以单位主管部门、开办单位、清算组为当事人。实践中，法院往往会将注销企业的权利义务继受人纳入诉讼程序作为义务或责任的实际承担者。

提醒劳动者在仲裁、诉讼过程中要密切关注企业变更或注销行为，发现类似情况时要及时向仲裁机关、法院办案人员通报，并提供确定权利义务的继受人和责任的实际承担者的相关证据。法院在发现类似情况时会及时变更当事人，加快案件审理速度，避免恶意逃废债务结果出现。同时，建议工商主管部门严格依据《企业法人登记管理条例》以及《企业法人登记管理条例实施细则》关于企业注销的规定，审慎审查企业法人办理注销登记提交的工资清偿完结的证明，有效避免劳动者讨薪无门的情形出现。对于企业隐瞒情况办理注销登记的，法院还会建议工商行政管理部门进行查处。

现象五：滥用竞业限制条款不当限制劳动者择业自由

典型案例：2006年12月，某科技公司与张某签订《劳动合同》，合同期限自2006年3月至2009年3月止，张某担任主任职务，月工资为4000元。同日，科技公司与张某还签订了《保密及竞业限制协议》，约定张某离开公司之日起三年内在国内不得经营或从事科技公司同类系统业务或有竞争关系的业务，不得到国内与科技公司的同类系统经营业务或有竞争关系的单位任职。2009年2月，张某提出辞职。某科技公司未支付张某竞业限制补偿金。同年5月，张某申请设立新科技公司，经营范围与某科技公司相同。后某科技公司申请仲裁要求张某履行竞业限制义务。

法院认为，只有在用人单位按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付了竞业限制经济补偿的，竞业限制条款才对劳动者有约束力。科技公司至今未支付张某竞业限制补偿金，因此张某根据合同法行使抗辩权理由成立，判决驳回了科技公司的诉讼请求。

对负有保密义务的劳动者，《劳动合同法》明确规定用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。该法同时也规定了竞业限制的适用条件、适用范围以及期限。竞业限制的人员限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，而限制的期限也不得超过二年。解除或终止劳动合同后，在竞业限制期内，原用人单位应当按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的应当向用人单位支付违约金。而现实中一些用人单位的做法却将上述规定抛之脑后，将竞业限制条款制定的无限有利于用人单位：一是竞业限制范围无限扩大化，将该项制度适用于与单位建立劳动关系的一切职工，要求一般员工也要签订竞业限制协议。二是协议中只约定劳动者违反竞业限制的违约金，对用人单位应当支付的补偿金只字不提，在不向劳动者给付任何经济补偿的情况下要求劳动者不得在具有竞争关系的同类企业中任职。三是虽然约定经济补偿金，但不约定支付比例或约定的支付比例过低，不能满足劳动者基本生活需要。

用人单位的这种行为导致的危害是：对一般员工也进行竞业限制，限制了他们的择业自由，在劳动合同终止或解除后，不能到自己具有专业优势的单位去工作，只能选择自己不具有优势的工作岗位与低收入的工作单位；不约定竞业限制的经济补偿标准更是一种“霸王条款”，等于是只约定劳动者的义务，不约定用人单位的义务，即时劳动者遵守了竞业限制条款也因为标准缺失而很难向用人单位索要补偿金；如果约定竞业限制补偿金的支付比例过低，则虽然企业的利益需求得到满足，而劳动者面临就业困难、生活水平降低。

法官提示：正确认定竞业限制条款的效力，平衡劳动者就业权利与用人单位的经济利益

竞业限制条款的约定是对用人单位和劳动者之间权利义务的平衡；一方面要保障劳动者的劳动权利和择业自由，用人单位不得侵犯劳动者的这一基本宪法权利；同时，具有特殊身份地位的劳动者往往掌握着单位具有巨大经济利益的商业秘密或知识产权，若劳动者离职后立即利用其掌握的相关信息至其他单位工作，势必会严重影响原公司的经济利益，有违诚实信用和公平竞争的精神。因此，法律规定用人单位可以通过向劳动者支付竞业限制经济补偿金的形式，要求劳动者不到具有竞争关系的同类企业工作，还能不因履行竞业限制约定影响生活质量。在竞业限制的天平上，应当实现保证劳动者基本生活不受影响和企业利益得到保障的双赢，偏向任何一方的竞业限制条款都将无法实现法律赋予其权利义务平衡器的使命。

法官提醒用人单位不要肆意扩大竞业限制的适用范围，如果将竞业限制扩大到全体员工，不仅威胁到普通员工的生存权、劳动权，也可能会给企业打来因竞业限制而过多支付员工补偿费用的巨大经济损失，造成两败俱伤。此外，关于竞业限制的适用期限也不能约定过长，超过劳动合同法规定的2年期限的约定应属无效。对于劳动者而言，在企业支付经济补偿金的同时应当履行竞业限制约定的相关保密义务，如因违反保密义务给公司造成损失的应当承担民事赔偿责任，情节严重的还可能构成刑事犯罪。但在企业违反竞业限制协议承诺未支付补偿的情形下，劳动者可以根据合同法行使抗辩权，不履行竞业限制义务。

现象六：通过签订同意书以规避缴纳社会保险的义务

典型案例：1999年起王某即进入某建设工程公司工作，双方签订了书面劳动合同，合同约定工程公司每月向王某支付300元社会保险补贴，王某自行缴纳社会保险，合同履行过程中王某因公受伤的医疗费由公司负担，因疾病发生的医疗费用王某自行解决。2003年9月，王某因病住院，共花费医疗费3万余元，由于工程公司不予报销，王某提起仲裁及诉讼。

法院认为，为劳动者及时并足额缴纳社会保险是用人单位的法定义务，双方在合同中关于“王某自行缴纳社会保险”、“因疾病发生的医疗费用由王某自行解决”等约定违反法律规定应属无效。由于工程公司未为王某缴纳社会保险导致王某不能享受医疗保险的待遇责任应由工程公司承担，故判决工程公司向王某支付医保报销范围内的医疗费用。

《中华人民共和国劳动法》第72条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。尤其是《社会保险法》将于今年7月1日实施，社会保障体系更为完善，相关制度更为明确。为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不得采取任何方式逃避。但我院在案件审理中发现，一些用人单位为逃避缴费或少缴费，强迫劳动者签订自行缴纳社会保险的同意书，为给其行为披上合法外衣，还在工资构成中加上“社保补助”一项。一旦发生争议，就主张本单位已经支付劳动者补助，不应再赔偿劳动者损失。

用人单位的辩解听似有理，但实际上这种补助远远不能弥补劳动者将要遭受的损失。在我国现行社会保险制度框架下，用人单位为劳动者缴纳社会保险的缴费数额与作为自由职业者自己缴纳保险的数额存在较大差异，自由职业者自行缴纳的保险费用相对偏低。并且将来享受的社会保险待遇也存在不同，职工享受的保险待遇要高于自由职业者。用人单位的这种做法无形当中减轻了自己的经济负担，却损害了劳动者的社会保险权益。

法官提示：明确社会保险属强制性规定，现金支付保险补助的约定无效

用人单位为劳动者办理社会保险是一项法定义务，企业不得通过约定的方式剥夺劳动者享有的保险权利。《社会保险法》的出台更是进一步从立法上明确了劳动者享有的保险权利是一项绝对权利，社会保险具有强制性，依法参加社会保险、缴纳保险费用，是用人单位和劳动者的法定责任和义务，即便是用人单位和劳动者双方真实合意也不能规避这一强行法的规定，只要用人单位和劳动者依法确立了劳动关系，用人单位就必须参加社会保险，按照社会保险的项目、保险费缴纳的方式和标准、保险待遇的内容和标准等为员工办理社会保险的相关手续。因单位未缴纳社会保险而导致劳动者遭受损失的，用人单位应予赔偿。

法官同时提醒劳动者，千万不要贪图眼前利益接受单位支付的现金形式的社会保险补助，因为以自由职业者身份缴纳的社会保险与企业为劳动者缴纳的社会保险相比，记入个人账户的费用相对较少，劳动者未来享有的养老保险待遇也当然减少。遇到类似情形时应当及时向相关社会保险机构反映，要求用人单位及时补缴。法官同时提醒用人单位，与劳动者签订的以社会保险补助代替缴纳社会保险的约定是无效的，不能企图通过这种方法规避缴纳社会保险的义务，一旦争议发生单位不仅要为劳动者补缴社会保险费、报销医疗费等，造成双份经济支出，还有可能被有关行政部门追缴滞纳金和罚款，给企业带来更大的经济损失。