社会保险争议若干问题辩析——以用人单位与劳动者之间的纠纷为视角

社会保险争议若干问题辩析

——以用人单位与劳动者之间的纠纷为视角

【摘要】劳动人事争议仲裁委员会与法院受理的劳动争议案件中，社会保险争议案件已占很大比重。但在司法实践中，还存在对社会保险争议中相关问题认定标准不统一，造成仲裁员、审判员对相关问题的认定有相当的“自由裁量权”，以致出现“同案不同判”甚至自相矛盾现象或劳动人事仲裁委员会与人民法院的裁判结果不一致的结果，严重影响司法权威和司法公信力。本文对社会保险争议中常见的受理、时效、损失的计算标准等争议问题提出了见解，并认为社会保险争议的多发，与我国现行的费率过高有关，因此要降低社会保险费率，并对争议争议问题统一司法标准，加速地方立法。

《人民法院报》2015年3月19日报道：据重庆市大渡口区人民法院统计，该院结案的908件劳动争议纠纷案件中，尤以社会保险争议案件最多，占到了案件总数的61.7%。[1]

随着国务院《关于机关事业单位工作人员养老保险制度改的决定》的发布，8700万名机关事业单位工作人员将与企业员工一样，纳入统一的养老保险制度体系，以及渐进式延迟退休方案的即将出台，预计今后有关用人单位与劳动者之间发生的社会保险争议案件会进一步增加。但一些有争议的问题至今尚未统一司法标准。为此，笔者就目前社会保险争议中比较突出的问题作一点辩析，目的是抛砖引玉。

一、社会保险争议的范围

对社会保险争议的范围，有两种观点，一种观点认为，社会保险争议范围为基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险五项争议，俗称“五险”；另一种观点认为，除包括上述五险之外，还包括住房公积金，俗称“五险一金”。

要了解什么是社会保险争议的范围，首先要了解什么是社会保险。

我国原无社会保险一词，最早出现的叫“劳动保险”，源于1951年2月26日政务院公布的《中华人民共和国劳动保险条例》，标志着新中国的社会保险体系的建立，保险项目包括疾病、工伤、生育、医疗、退休、死亡等。社会保险一词初出于1994年7月5日通过的《中华人民共和国劳动法》，如该法第七十条规定：国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况获得帮助和补偿，并在退休、患病或非因工负伤、因工伤残或患职业病、失业、生育等情形下，依法享受社会保险待遇。因原劳动部早已分别在1995年1月1日、1996年10月1日实施《企业职工生育保险试行办法》和《企业职工工伤保险试行办法》，所以国务院在1994年1月22日颁布的《社会保险费征缴暂行条例》时，社会保险项目也只列基本养老保险费、基本医疗保险费，失业保险费三个，而授权各省、自治区、直辖市人民政府根据本地实际情况，可以决定本条例适用于本行政区域内工伤保险费和生育保险费的征收、缴纳。直到2010年10月28日《中华人民共和国社会保险法》（下称社会保险法）颁布，才明确社会保险的项目是指基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等五项保险。而且明确这五项社会保险费由国家有关部门统一征缴，具有国家强制性。

综上所述，社会保险争议范围仅包括上述五险，而不包括住房公积金。而且，国务院《住房公积金管理条例》第三十七条规定：“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。”，第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行”。由此可见，劳动者与用人单位之间因住房公积金问题发生争议，应当由住房公积金管理中心负责处理，此类纠纷不但不是社会保险争议，而且也不属于劳动争议。

但是笔者认为，如果用人单位与劳动者在劳动合同中约定由用人单位与劳动者共同缴纳住房公积金条款的，则由此引起的争议也属于福利待遇劳动争议。[2]因为中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（下称劳动争议调解仲裁法）第二条规定：因用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同，及享受福利等发生争议的属于劳动争议。

二、社会保险争议的受理

就劳动人事争议仲裁委员会与人民法院受理的案件来看，用人单位与劳动者之间发生的社会保险争议主要分二大类：即一类是用人单位与劳动者因用人单位未缴、少缴、欠缴社会保险费，而引发的劳动者要求用人单位补缴社会保险费争议；另一类是用人单位与劳动者因用人单位未缴、少缴、欠缴社会保险费，而引发的劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失争议。

目前，劳动人事仲裁委员会与人民法院在司法实践中对是否受理用人单位与劳动者的社会保险争议有三种观点：

一种观点认为：凡是用人单位与劳动者之间因社会保险争议的一律不予受理，理由是国务院《社会保险费征缴暂行条例》明确规定了征缴社会保险费用是社保管理部门的职责。且根据该条例规定，用人单位必须为劳动者依法办理社会保险，故用人单位如果不按规定为劳动者缴纳社会保险费，社会管理部门可依法强制征缴。由此可见，社保管理部门与缴费义务主体之间是管理与被管理的行政法律关系，所以，人民法院不宜受理。[3]

第二种观点认为，用人单位与劳动者之间的社会保险争议宜有选择的受理。理由是虽然《社会保险费征缴暂行条例》规定社保管理部门征缴社会保险费，但并不能直接得出所有涉及社会保险争议的案件都应由社保管理部门解决。尤其是《劳动争议调解仲裁法》颁布实施后，社会保险争议作为劳动争议之一已在立法上明确，如果仍坚持所有案件不受理，似乎有违法之嫌。而且也不能得出所有社会保险争议案件都可受理的结论，所以只能有选择的受理。[4]根据2010年9月14日最高人民法法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）（下称劳动争议解释三）第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。由此可得出如下结论：如社会保险机构能补办社会保险手续，则此类社会保险争议可不予受理。因为，就目前我国法律来说，如果用人单位未为劳动者办理社会保险手续，只要劳动者向社会保险机构提出补办，极大多数社会保险机构会接受劳动者的申请，经过一定的行政程序，而让用人单位为劳动者补办社会保险手续的补缴费的。

第三种观点则认为，凡涉及用人单位与劳动者之间社会保险争议的应全部受理。笔者同意第三种观点，理由是：

首先，法律已有新的规定。2011年7月1日施行的《社会保险法》第八十三条明确规定：“用人单位或者个人认为社会保险费征收机构的行为侵害自己合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。用人单位或者个人对社会保险经办机构不依法办理社会保险登记、核定社会保险费、支付社会保险待遇、办理社会保险转移接续手续或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”；2011年7月1日起施行的中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二十七条也规定：“职工与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《劳动人事争议仲裁办案规则》的规定，申请调解、仲裁，提起诉讼。职工认为用人单位有未按时足额为其缴纳社会保险费等侵害其社会保险权益行为的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。社会保险行政部门或者社会保险费征收机构应当按照社会保险法和《劳动保障监察条例》等相关规定处理。在处理过程中，用人单位对双方的劳动关系提出异议的，社会保险行政部门应当依法查明相关事实后继续处理。”。

从上述条款中可以看出，劳动者与用人单位发生社会保险争议，有四种解决方法，即调解、仲裁、诉讼，也可选择要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。所以，无论是劳动人事仲裁委员会或法院或社会保险部门均应受理。

其次，社会保险具有社会性、强制性、互济性、福利性、补偿性、差别性六大属性。其中的社会性具有保障社会安定的职能。社会保险争议具有群体性，如果司法机关对用人单位与劳动者之间发生的社会保险争议不受理，可能会引发社会不安定因素，不利于社会稳定。

第三，有利于节约社会资源和有利于劳动者节约维权成本。如果劳动人事仲裁委员会与人民法院不受理用人单位与劳动者之间发生的社会保险争议，那么劳动者只能向社会保险管理部门申诉。但由于种种原因，社会保险部门也有可能不依法处理。那么劳动者只能根据《社会保险法》等法律法规依法提起行政复议及行政诉讼。此时，人民政府及人民法院同样也要受理，但化费的时间更长、成本更高。

第四，司法机关承担着化解矛盾、解决纠纷的职能。尤其是《劳动争议调解仲裁法》及《社会保险法》等已明确将社会保险争议列为劳动争议后，司法机关更是责无旁贷，如果法院不受理，则有违法之嫌。因此，最高人民法院认为，我国目前的一裁二审的劳动争议处理体制，此类纠纷如果经过劳动争议仲裁委员会仲裁后，一方当事人起诉到人民法院，人民法院应当受理，并依法作出实体判决。其依据在于，1、区分行政争议和劳动争议的一个明显标志是纠纷的一方是否不行政机关。不交少交或迟交社会保险费纠纷的双方当事人是劳动者与用人单位，只能是劳动争议。2、社会保险的办理往往是劳动合同的一顶重要内容，劳动者与用人单位之间因此发生的纠纷显然属于劳动合同纠纷，《最高人民法院关于审理案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷属于劳动争议。3、根据〈劳动争议调解仲裁法〉第二条第四款规定，因社会保险发生的争议属于劳动争议。因此即使劳动者与用人单位签订的劳动合同未对社会保险的争议进行约定，双方因用人单位不交少交或迟交社会保险费发生的纠纷，也属于劳动争议，人民法院应当作为民事案件受理[5]。而且，为了防止劳动争议仲裁委员会因种种原因对有些用人单位与劳动者之间发生的争议不受理，最高人民法院《劳动争议解释三》第十二条进一步规定，除当事人申请仲裁的案件存在移送管辖的、正在送达或送达延误的、等待另案诉讼结果或评残结论的、正在等待劳动人事争议仲裁委员会开庭的、启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的、其他正当事由六类理由之外，劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出受理决定或仲裁裁决，当事人直接提起诉讼的，人民法院应予受理。只不过当事人提起诉讼时，应当提交劳动人事争议仲裁委员会出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。

三、社会保险争议的时效

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”该法第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”

根据上述规定，劳动争议的仲裁申请时效分为两类，一类是为期一年的一般时效；一类是追索劳动报酬的特殊时效，该时效在劳动关系存续期限为无限期，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。但用人单位能够证明劳动者已经收到拒付工资的书面通知的除外[6]，即申请时效仍从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算一年。

对用人单位与劳动者之间发生的社会保险争议适用什么时效问题，在司法实践中亦存在两种不同的观点。

一种观点认为，用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，应当适用该法第二十七条第一款的规定，即适用一般时效，仲裁时效应从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算一年。理由是法律只规定了追索劳动报酬可适用特殊时效。

另一种观点则认为，只要是劳动关系存续期间，如用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，应当适用劳动争议仲裁法第二十七条第四款的的规定，即特别时效；仲裁时效应当从劳动合同关系终止（解除）之日起一年。理由是社会保险争议属于一种特殊的劳动争议，虽然法律并没有规定适用何种仲裁时效，但可参照追索劳动报酬的特殊时效。

笔者认为，社会保险的征缴，类似于国家税的征收，可参照税法规定社会保险争议的特殊时效，即：

社会保险争议的申请仲裁时效为一年。劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失的，从劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；劳动者要求用人单位补缴社会保险费的，如用人单位未缴、少缴、欠缴社会保险费行为处于连续或继续状态，从用人单位违法行为终了之日起计算[7]。

提出上述观点的理由是：

首先，社会保险具有“互济性、社会性”的属性。

“互济性”是指国家通过统筹调剂的方法筹集和使用资金，以解决广大劳动者由于生、老、病、死、伤残、失业等造成的生活困难。

“社会性”是指社会保险的征收范围比较广泛，包括社会上不同层次、不同行业、不同职业的劳动者，是一种社会政策，具有保障社会安定的职能。

因此，国家征收社会保险费，从某种意义上来说类似于国家税的征收。用人单位与劳动者未缴、少缴、欠缴社会保险费，并不仅仅是劳动者与用人单位之间的权利与义务之争，而且直接影响到国家社会保险费的收入，侵犯了其他用人单位与劳动者的权利，侵犯了国家的公权利。或者说是损害了社会公共利益和第三者利益。因此，社会保险争议是一种特殊的劳动争议，不能仅仅规定从劳动者知道或应当知道权利其被侵害之日起计算一年。否则，用人单位的违法成本太轻，会继续不缴、少缴、欠缴社会保险费，造成国家社会保险费的大量流失，给社会埋下不安定因素和隐患。

第二，《社会保险法》对劳动报酬时效的特别保护，是基于劳动者生存权的考虑。而国家的社会保险是保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利，使公民“生、老、病、死”有依靠，其目的是为了使广大公民共享发展成果，促进社会和谐稳定。其意义比保护个体劳动者更加深远。所以，根据立法精神，如果用人单位违法行为处于连续或者继续状态，仲裁时效不应当从劳动者知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。否则，除个体劳动者的权利不能得到有效的保护之外，其他用人单位和劳动者的权利也受到影响。

第三。《社会保险法》等法律虽未明确规定用人单位与劳动者未缴、少缴或欠缴社会保险费的追缴期限，但可以参照我国其他法律规定来确定仲裁时效。如《中华人民共和国税收征收管理法》第五十二条规定：因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳人税人扣缴义务人补缴税款，但是不得加收滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：违法行为在二年内未被发现的不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的从行为终了之日起计算。《中华人民共和国刑法》第八十九条也规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。

需要说明的是，劳动者与用人单位之间发生的因用人单位未缴、少缴、欠缴社会保险费而要求用人单位补缴社会保险的争议，如果没有向劳动人事争议仲裁委员会和人民法院申请仲裁或起诉，而是向社会保险管理部门要求处理，此时是否适用时效呢？因《社会保险法》等法律法规政策并没有明确定时效问题。所以，不同的统筹地社会保险管理部门对上述四个案件会有不同的处理，因而又会引发新的处理不统一问题，但不在本文讨论之内。

此外，即使用人单位未缴、少缴、欠缴社会保险费，且一起处于连续或者继续状态，劳动者提出仲裁或起诉要求用人单位补缴社会保险费的时间，也不一定能从劳动者进入该单位时开始。因为国家征缴社会保险费的范围，由从仅仅向城镇企业与职工征缴、扩大到我国境内所有企业与职工征缴这么一个过程，如国务院《社会保险费征缴暂行条例》第三条和《社会保险法》第四条，第九十五条至九十七条。而且各省、自治区、直辖市又有一个试点、扩面到各统筹地行政区域内所有企业与职工的过程。甩以笔者不同意认为补缴社会保险费应当从《社会保险费征缴暂行条例》颁布实施之日开始，或认为应当从各省、自治区、直辖市制订实施社会保险法规或规章之日起开始补缴的观点。笔者认为补缴各项社会保险费的起始时间应当从统筹地区将各项社会保险费的征缴范围扩大到当地行政区域内所有企业（或相关用人单位）与职工之日起开始。因为即使是各省、自治区、直辖市制订了相关社会保险费法规或政策，但这些省、自治区、直辖市又规定了地级市或县（市）有权制订相关政策。

四、社会保险待遇损失的赔偿

本文所讲述的社会保险待遇损失的赔偿，是指劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办或者通过补办仍导致其无法享受社会保险待遇的损失。

关于用人单位如何赔偿劳动者社会保险待遇损失问题，司法实践中也有二种观点；一种观点认为应当全额赔偿，主要是指在基本医疗保险、工伤保险、生育保险中，劳动者所有的医疗费和残疾辅助器具费用等支出都有应当由用人单位赔偿。理由是这样的惩罚性赔偿可以使用人单位自觉缴纳社会保险费；一种观点认为应当差额赔偿，应当根据国家规定的社会保险基金可以支付的金额进行赔偿。理由是，用人单位未缴、少缴、欠缴社会保险费，相关法律已明确规定行政处罚措施，因此不能再加重用人单位的赔偿责任。

笔者同意第二种观点，并认为在此基础上，要结合各省、自治区、直辖市或统筹地关于基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险五项制度的相关规定，来确定五项社会保险待遇损失的赔偿原则。具体为：

（一）用人单位未为劳动者缴纳基本养老保险费导致劳动者不能享受基本养老保险待遇的损失

基本养老保险是为解决劳动者在达到国家规定的法定退休年龄，或因年老丧失劳动能力退出劳动岗位后的基本生活而建立的一种社会保险制度。

从该制度中可以看出，如用人单位未为劳动者缴纳社会保险费，会造成劳动者达到国家规定的法定退休年龄，或因年老丧失劳动能力退出劳动岗位后不能享受基本养老金的损失。所以，笔者以为，如劳动者提出养老保险待遇赔偿时，劳动人事争议仲裁委员会可向劳动者说明情况，让劳动者变更请求为用人单位为劳动者补缴社会保险费。如劳动者坚决不同意，再视具体情况裁决。理由是：

1、因养老保险待遇损失的计算所依据的内容纷繁复杂，而且受政策调整影响较大，如国家已连续十一年为企业休退职工增加基本养老金等，因此司法实践中确定劳动者养老保险待遇损失时相当困难。

2、即使能确定劳动者当年的养老保险待遇损失，但因为以后损失的不确定性，是采取一次性赔偿还是采取每月赔偿也没有现成的法律依据。如果用人单位与劳动者任何一方不愿意调解，仲裁员与审判员作裁决时会左右为难。

3、《社会保险法》已明确规定，即使劳动者达到国家法定辞退休年龄，如果基本养老保险缴费年限没达到规定标准，可以继续缴纳。所以当劳动者要求用有单位赔偿养老保险待遇损失时，有可能因未达到缴费年限而得不到支持。而且即使支持也只能赔偿用人单位因缴纳社会保险费中应当划入劳动者个人账户部份，解决不了劳动者今后养老之忧。

（二）用人单位未为劳动者缴纳基本医疗保险费导致劳动者不能享受基本医疗保险待遇的损失

基本医疗保险是为补偿劳动者因患病就诊发生医疗费用后，由医疗保险经办机构给予一定的经济补偿，以避免或减轻劳动者因患病、治疗等经济风险而建立的一项社会保险制度。

从该项制度可以看出，如用人单位未为劳动者缴纳基本医疗保险，会使劳动者患病时不能享受医疗费用的保险待遇。所以，笔者以为，用人单位未为劳动者缴纳基本医疗保险的，医疗费和残疾辅助器具费应当实行差额赔偿原则，即用人单位只赔偿劳动者应当由医疗保险基金支付的损失。理由是：

1、《社会保险法》第二十七条也规定，参加职工基本医疗保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的，退休后不再缴纳基本医疗保险费，按照国家规定享受基本医疗保险待遇；未达到国家规定年限的，可以缴费至国家规定年限；第二十八条规定，符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施标准以及急诊、抢救的医疗费用，按照国家规定从基本医疗保险基金中支付。

2、就五项社会保险来说，在《社会保险法》出台之前或之后，基本医疗保险是唯一没有全国性具体实施办法的。虽然从2012年以来，将制定基本医疗保险条例列入国务院年度立法计划中的“研究项目”，[8]但至今尚未出台。所以各省、自治区、直辖市的政策及具体实施办法均有所不同。但基本上都有职工到达退休年龄后，如缴费达不到标准年限的，用人单位或劳动者应当补缴。如上海、广东、浙江规定的年限分别是15年、10年、20年，北京则分男25年、女20年，而在医疗费支付问题上，普遍都规定按国家、省颁布的基本医疗保险药品目录、诊疗项目、医疗服务设施范围和支付标准支出，并在此基础上达到一个绝对数后，再按不同的比例支付或补助。

因此，基本医疗保险争议中的医疗费和残疾辅助器具费支出按差额补偿原则；而劳动者要求用人单位补缴基本医疗保险费争议，可参照本文所讲的时效和补缴起始时间处理。

（三）用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费导致劳动者不能享受工伤保险待遇的损失

工伤保险是为补偿劳动者在工作中或在规定的特殊情况下，遭受意外伤害或患职业病导致暂时或永久丧失劳动能力以及死亡时，劳动者或其遗属从国家和社会获得工伤医疗费、伤残补偿金等物质帮助的一种社会保险制度。

从该项制度可以看出，用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费的，会使劳动者受伤后不能享受包括并不限于医疗费在内的工伤保险待遇损失。

因此，笔者以为，用人单位未为劳动者缴纳工伤保险费的，医疗费和残疾辅助器具费等费用应当按差额赔偿原则，其余项目按《工伤保险条例》规定支付。理由是：

《工伤保险条例》第四十八条规定，经办机构按照协议和国家有关目录、标准对工伤职工医疗费用、康复费用、辅助器具费用的使用情况进行核查，并按时足额结算费用；第六十二条已明确规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

但是，用人单位即使缴纳了工伤保险费，但未在劳动者事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请（遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。）的，根据《工伤保险条例》的规定，劳动者在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用应由该用人单位负担。[9]

（四）用人单位未为劳动者缴纳生育保险费导致劳动者不能享受生育保险待遇的损失

生育保险是对职工因生育或生育而暂时丧失劳动能力时给予生育医疗费、生育津贴等待遇方面帮助的一种社会保险制度。

从该项制度可以看出，用人单位未为职工缴纳生育保险费的，会造成劳动者因生育而不能享受生育医疗费及生育津贴的生育保险待遇的损失。所以，笔者认为，用人单位未为职工缴纳生育保险费的，生育医疗费用实行差额赔偿原则，生育津贴按国家规定赔偿。理由是：

1、《社会保险法》规定：女职工享受计划生育手术休假及法律、法规规定的其他情形期间享受生育津贴，生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇，所需资金从生育保险基金中支付，未参加生育保险的，用人单位按此标准赔偿。

2、国务院《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。

但是，用人单位未缴生育保险费并不一定导致用人单位要赔偿职工生育保险待遇。如浙江省规定，职工享受生育保险待遇，必须同时具备下列条件：

1、用人单位及其职工按照规定参加生育保险并履行缴费义务连续满6个月（以生育或者实施计划生育手术的日期为准）；

2、符合法定条件生育或者实施计划生育避孕节育手术和复通手术。

（五）用人单位未为劳动者缴纳失业保险费导致劳动者不能享受失业保险待遇的损失

失业保险是对劳动者由于非本人原因暂时失去工作，致使工资收入中断而失去维持生计来源，并在重新寻找新的就业机会时，从国家或社会获得物质帮助以保障其基本生活的一种社会保险制度。

从国务院《失业保险条例》可以看出，用人单位未为劳动者缴纳失业保险费的，会使劳动者在失业时不能享受失业保险金等待遇的损失。笔者认为，如果用人单位未为劳动者缴纳失业保险金，赔偿原则只能根据各省、自治区、直辖市人民政府的规定处理。理由是：

国务院〈失业保险条例〉并未规定如何赔偿，但受权各省、自治区、直辖市人民规定失业保险金标准、医疗补助金标准等制定。因此各省、自治区、直辖市规定失业人员享受失业保险待遇均有所不同。如浙江省规定，因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因，造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿；北京市规定“用人单位不按规定缴纳失业保险费或不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或影响其再就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的损失”；广东省规定“单位拒不参加失业保险或者擅自停止缴纳失业保险费，导致失业人员不能按规定享受失业保险待遇、农民合同制工人不能按规定享受一次性生活补助的，由单位按失业人员、农民合同制工人应当享受的失业保险金或者一次性生活补助总额的二倍给予一次性赔偿。因单位不及时为失业人员或者农民合同制工人出具终止或者解除劳动关系的证明，导致失业人员、农民合同制工人不能按规定享受失业保险待遇或者一次性生活补助的，由单位负责赔偿”。而且，浙江、北京、广东等地对失业保险金、医疗补助金等的计发标准都有所不同。

此外，用人单位未缴失业保险费，也不一定必然导致用人单位要赔偿劳动者失业保险待遇损失。因为无论是国务院《失业保险条例》还是各省、自治区、直辖市均规定，失业人员需同时具备三个条件才能享受失业保险待遇：1、用人单位与劳动者需按照规定履行缴费义务满一年；2、非因本人意愿中断就业；3、已办理失业登记，并有就职要求的。

五、结语

（一）降低社保费率

用人单位与劳动者之间社会保险争议案件的多发，虽然因素很多，但笔者以为，最关键的是国家要求用人单位及劳动者缴纳社会保险费费率太高。因此需要国家对五项社会保险制度进行顶层设计，目前主要是考虑降低社会保险费率。使社会保险成为用人单位与劳动者自觉缴纳的制度，如浙江省目前建立的新型农村合作医疗制度和城镇居民基本医疗保险制度。从原来的动员城乡居民参加保险，到现在居民主动到居委会和村委会打听每年何时缴纳的自觉缴纳。关键是大多数人都觉得这个保险费用能够忍受，不影响普通公民的生活水平，而且大多数人也受到益处。

根据目前我国社会保险政策的相关规定，五项社会保险的缴费比例，用人单位为29.5%至30%，劳动者个人达到11%，总体已超过40%。社会保险费的缴费之和达到工资水平的40%，缴费水平是全世界最高的国家之一，约为“金砖四国”其他三国平均水平的2倍，是G7国家的2.8倍，是东南亚邻国的4.6倍。社会保险缴费已成为用人单位的沉重负担，也影响了劳动者的直接收入。因此，降低社会保险费率已成为今年全国“两会”代表们热议的焦点。而浙江省2014年年底已连续2个月临时性下调中小企业养老保险缴费费率，并自2015年1月1日起，将失业保险费率统一由3%调整为2%。用人单位按照本单位工资总额的1.5%、职工个人按照本人工资的0.5%共同缴纳失业保险费。国务院常务会议也于今年2月25日作出决定，将失业保险费率由于%下调到2%。另据人力资源和社会保障部透露，工伤保险和生育保险费率年内也将下调。对五项社会保险中绝对占“大头”的养老保险，有的省份已开始对费率进行统筹，如浙江已统一调整为14%。广东此前单位平均缴费率为13.9%，今年统一调整为13%—15%。[10]而且，国家力争在今年出台职工养老保险全国统筹方案。

（二）统一裁判标准

社会保险争议有继续增长和高发的可能，司法机关应当统一裁判标准。

据国家统计局最近发布的《2001年我国农民工调查监测报告》显示，我国农民工总量达到25278万人，其中50岁以上的农民工14.3%，突破3600万。[11]这些农民工、特别是建筑行业农民工大多数没有参加社会保险，因此，很可能会引发群体性社会保险争议。所以笔者认为，在最高人民法院尚无新的劳动争议司法解释出台前，各省、自治区、直辖市劳动人事仲裁委员会应当与高级人民法院，或各地地级市劳动人事争议仲裁委与中级人民法院，共同根据现行法律及司法解释，总结实践经验，出台社会保险争议案件审理工作规范等规范性文件，细化规范，统一裁判标准，合理约束仲裁员及审判员的自由裁量权，避免导致出现“同案不同判”甚至自相矛盾现象或劳动人事仲裁委员会与人民法院的裁判结果不一致的结果，严重影响司法权威和司法公信力。

（三）加速地方立法

出现上述有争议的问题，也与各省、自治区、直辖市人民政府没有根据《社会保险法》及国家人力资源和社会保障部发布的相关规章及文件、及时制定当地法规或规章有一定关系。比方说，用人单位未缴、少缴、欠缴基本养老保险费的补缴起始时间及补缴基数；基本医疗保险费、工伤保险费、生育保险费、失业保险费是否可补缴，如果能补缴，补缴的基数及起始时间；等等。因此，各省、自治区、直辖市人民政府应当就此加速立法，使劳动人事仲裁委员会与人民法院的裁判有依据、能执行。避免劳动人事仲裁委员会与法院作出裁判后，由于社会保险机构内部的规定不予配合，造成行政权与司法权的冲突，导致劳动者救济权缺失，社会保险权利无法得到有效保护。

【作者简介】

俞肃平，男，浙江国翱律师事务所二级律师，全国律师协会民事专业委员会委员、浙江省律师协会劳动与社会保障专业委员会副主任；凌怡然，女，华东政法大学国际经济法专业学生。

amily:H��^:t�c��p�()�333333'>“境”就是指中国大陆。相应地，“境外”，也就只能是中国大陆境外。而在把从境外将境外的妇女、儿童卖往中国大陆境内的情形也解释为“将妇女、儿童卖往境外的”场合，解释者实际上是把中国大陆境外理解为“境”，把中国大陆理解为“境外”。这样，在解释者的语境中，“境”便成为了一个随意任其拿捏的不确定的概念。因此，从境外将妇女、儿童卖往中国大陆境内的，不属于“将妇女、儿童卖往境外的”。

来源：刑事实务