独立保函的性质是一类特殊的信用证
独立保函是商业实践逐步发展的产物，2016年以前，我国法律体系中并没有对独立保函作出任何对规定，由于我国对独立保函缺乏相应的立法规定，长期以来司法实践中对于独立保函的性质形成两种意见，分歧较大。
一种意见认为，独立保函的性质为独立担保。《中华人民共和国担保法》五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的规定，为独立担保预留了空间，因此，独立保函应当适用我国担保法的规定。
另一种意见认为，独立保函属于非典型担保，与担保法规定的保证有本质区别，其性质是以相符交单为条件的付款承诺，与信用证性质相同，应当将独立保函纳入信用证体系加以规定。《规定》采纳了第二种意见。《规定》将独立保函定性为一类特殊的信用证，参照最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》的基本思路进行制定，并通过1条第2款对单据种类的描述，使独立保函区别于《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》所规定的商业跟单信用证。
首先，我国担保法规定的保证是在债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的目的在于担保主债务的履行，为贯彻此目的，担保法规定保证的成立、保证范围及强度、保证移转、消灭均从属于主债务，故从属性是保证的基本特性。而独立保函的性质是付款承诺，开立人的义务在于依条件付款，而非在债务人不履行债务时代负履行责任。开立人付款义务的独立性和单据性特点，使得独立保函在效力、履行、付款金额、有效期、转让等方面均排除了对基础交易的从属性，具有依文本自足自治的特点。因此，独立保函虽然客观上具有担保债权实现的功能，但与担保法规定的保证有本质区别，而与信用证性质相同。其次，尽管我国担保法第五条有关于当事人可约定担保合同效力不受主合同效力约束的规定，但并没有确立担保人付款义务独立于主合同的法定担保方式。司法解释必须以现行有效的法律、行政法规为制定依据，在担保法未确定独立担保为法定担保方式之前，司法解释不能自行创设独立担保。第三，我国担保法规定的保证分为连带责任保证和一般保证，两种保证义务都以主债务人不履行债务为前提。即使在连带责任保证情形下，债权人仍需要证明债务人违约，才能请求保证人履行保证义务。而独立保函的受益人只需提交形式化单据，无需证明债务人未履行到期债务。因此，担保法关于保证的规定亦无法适用于独立保函。
独立保函与保证的区别
独立保函不适用我国担保法，保证担保适用担保法。
依照我国《担保法》第二条第二款规定，担保主要有保证、抵押、质押、留置、定金五种方式。独立保函虽然具有担保债权实现的功能，但不属于我国担保法规定的法定担保方式，并且根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第三条规定：“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持”。故不适用我国担保法关于保证的规定。《担保法》第二章规定了保证的形式、保证人的认定、保证责任等内容，保证担保当然适用担保法。
网友评论