作者：叶建平
编辑：Pugliashow
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制定民法典是当下我国的热门话题，将对我国的民事法律发展以及社会治理方式产生重大影响，对于这样的重大议题，事前展开充分的讨论，进行深入的分析，远较事后弥补富有价值。因此，不揣浅陋，对照《民法总则》（三次审议稿），就本人认为关系立法基础和关键方向的四个问题提出一些初步的意见，供有关方面参考。
一、立法必要性仍可商榷
是否需要编纂民法典的问题，是制定民法典无法回避的首要问题。本人的粗浅想法是，暂时不是特别必需，也非紧迫，而可以暂缓，以待思虑更为成熟、周详。理由如下：
当代我国编纂民法典，已没有了法典编纂运动初创和繁盛时代的社会动力、革命意义、进步标签，也没有了相应的伟大价值、先进功能、巨大作用，更不可能以一编之举造就我国登上世界颠峰、成为时代典范。法典是大陆法系的主要特征，虽然我国历史上也有法典化的传统，但那是处于诸法合一的特定历史背景之下的产物，近代以来早已开始分化。当代世界大陆法系和普通法系在发展上明显表现出趋同和融合的趋势，现代民法更是出现了“非法典编纂”现象，如消费者权益保护法、劳动法等大量特别民事法律的制定，特别是科技文明迅猛发展的最近几十年来，创制民法典的已经相当少见。历史来看，制定民法典也有不少失败的实例，如普鲁士民法典，曾经试图一框而定，一法而规，虽然制定了详尽的16201条，但根本无法适应社会的变化，反而产生了很大的负面影响。从现实来讲，民法的组成部分最为庞杂，制定民法典就要形成巨大的体量，形成浩翰的单体法典，所以要特别注意防止造成巨大的糜费之举，因为作为现有的民法组成部分的各个法律都经过了多次的修改，而且必然还需要与时俱进，不断修改完善，一旦修订，即便是小小的修订，也必然需要出新书废旧版，这会给人民群众和其他主体使用法典带来不必要的负担和浪费。甚至可以预计，无需多日，浩繁的典籍将塞满各大图书馆的空间。
各国编纂民法典都有历史背景和现实基础，当代制定民法典，需要慎重考虑我国社会背景、系统环境以及发展空间等问题。有时看起来一项伟大的工程，但如果环境条件已经发生变化，仍然未免不合时宜，有如为了对付寒冬我们可以开足制热设施，但如果气候已到夏天，仍然刻舟求剑，难免东施效颦，相形见绌。
退一步讲，即便制定民法典已经形成强大的社会共识，仍然需要进一步考虑，避免形成仿效之风，避免出现争相制定商法典、行政法典、诉讼法典等现象。同时，在汇编法典方式上，可借鉴香港法例（1181章+43文件）的汇编方法，建立简明的网络，在各篇之前冠以通则，简明为本，集于一网，统于一处，可窥全貌，可察痕迹（每部法例中均标明具体条文修改的时间、内容等情况），可知行止，可明变化，实现起来简单方便。此外，顺应两大法系日益融合、趋同的世界潮流，建议更多关注和吸收普通法系专家的合理意见，以合理调和以法典化为主要特征的大陆法色彩。
二、法律的名称仍待斟酌
对于法律的名称，现在我们看到的征求意见稿虽冠以“总则”之名，但最好沿用“通则”之称。
首先，从语义分析，“通则”强于“总则”。“总”有“悤（囱）有散意，糸以束之”的意思，“总则”指的是“法律规章以及文章的序言，文字性材料的总体概括性短篇叙述文”，或专指“ 规章条例最前面的概括性的条文”，从一般立法情况而言，也都是总分并议，也就是总则和分则连用。而“通则”含义是指“共同的法则”，基本解释是“普遍适用的规章或法则”。现在分则未出，独立的“总则”难以成立，还是称为“通则”更为恰当。同时，在立法技术用语使用上也更接近“通则”，如第二条：“民法调整……”，第二百零九条：“民法所称的……”，显然针对所有民事法律，明显具有“通则”性质，它的意思是即便不是附列、分列于后的民事法律，同样适用，而非针对统一于一部法典的“总则”性质的用语，如惯常所用的“本法”。即便民法典的制定势在必行，也可在没出分则之前先用“通则”之称，待分则出来后，总分合一时，再改称“总则”也无不妥。
其次，从发展趋势分析，“通则”优于“总则”。现在的征求意见稿是对原《通则》所作的修改、完善，沿用“通则”还有另外的优益表现。完善“通则”性立法，可以更有效地建立、健全、完善、丰富相关部门法的基础和精髓，即便不对具体部门法作修改，也可以起到统辖之功，发挥统帅之效，将来更可以推广适用于刑法典、商法典、行政法典、诉讼法典、程序法典等，甚至可以制定执法通则、监督通则等普遍适用的法则，特别对于内容交叉的部门法更可以发挥灵活的协调调整功能，而不必僵化地分类切块般全面法典化，避免巨无霸的大块头带来的诸多弊病。
再次，从演变轨迹分析，循名胜于易名。现在的《中华人民共和国民法总则》（草案）（三次审议稿）即由原《中华人民共和国民法通则》修改而来，表面上看，由原《通则》的9章19节156条，调整、扩展为11章15节210条，变动幅度很大，其实不然，总体上看，主要是删除了原《通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”，将原《通则》第四章“民事法律行为和代理”分为两章，从原《通则》中析出“非法人组织”一章、“期间的计算”一章，还有将原只是合写一条的原则化为多个条文，删除个人合伙、联营规范，将一些原规范进行调整或者具体细化。即便有换骨之力，实际上仍无脱胎之形。因此，更适宜的还是沿用原名，以保证民事立法的历史沿续性，这既是内在逻辑的要求，也是尊重现实之举。
三、民商间关系尚需深研
民法与商法的相互关系是理论上颇有争议的难题，也是实践中经常发生碰撞的难点，即使在理论上逐渐形成共识，在实践中还是经历了分分合合。尤其在司法审判工作中，现今确立的是“大民事”审判格局，但在理论上特别是在法的部门划分时又明显没有也不可能将商法归属于民法之下，即使在本民法典的整体编纂计划中也没有将公司法、合伙企业法、证券法、保险法、海商法等传统上属于商法（也涉及诸如消费者权益保护法、产品质量法、房地产管理法、劳动法等部分偏民法型的经济法）的法律编入民法典的规划，大家都认识到，绝对的、僵化的民商合一或者民商分立均不可取，简单地作出取舍，既可能不符合现实需要，也可能损害法律的发展。
本法目前的立法思路，已经确立了民商合一的模式，但在法人的分类、自然人的行为能力、民事法律行为以及包括民法原则、法律责任、诉讼时效等方面的规范还没有充分体现商法所应具有的市场、安全、便捷、高效等理念，仍然需要进一步研究商法纳入民法的范围、程度、方式、技术等相关问题，需要在本立法中进一步研究，以巨大的开放性包容商法，在包容中恰当地表现商法的特点，特别是在商主体、商行为、商规则等方面体现商法的特殊要求，可以说这也是本法制定中应当深思熟虑的重大问题。
四、政策性规范应符法境
任何法律、法律结构、法条规范、法律用语，都会涉及场域、语境状态，此可谓之法境，也即规范与其目的之间要有恰如其分、间不容隙的妥帖相融关系。本法中，诸如社会主义核心价值观等一些观念性政策性具体规范值得商榷。《民法总则》（三次审议稿）第一百三十三条规定：民事主体行使民事权利，应当节约资源、保护生态环境；弘扬中华优秀文化，践行社会主义核心价值观。虽然目的良好，然而可能并不适宜，理由如下：
该条条文设计似乎割裂了社会主义核心价值观。社会主义核心价值观包含国家、社会、个人三个层面的内容。从国家层面看，是富强、民主、文明、和谐；从社会层面看，是自由、平等、公正、法治；从公民个人层面看，是爱国、敬业、诚信、友善。社会主义核心价值观三个层面的价值要求，互为条件、相互融合，共同构成了一个不可分割的有机整体。将之规定于一个具体法律、一部民事法律之中，无疑割裂了这种有机整体性。此外，其他具体部门法律，包括商事法、行政法、刑事法等等，是否也要修改纳入社会主义核心价值观？如不纳入，失之于偏；如全体纳入，失之于滥。
该条条文设计似乎淡化了社会主义核心价值观的重大性质。社会主义核心价值观统一于中国特色社会主义建设实践。民事主体仅是部分个体，民事行为仅是部分个体的部分活动，民事活动仅是部分个体的部分活动，既不能反映社会主义核心价值观的整体性，也不能体现社会主义核心价值观的实践性。
该条条文设计似乎矮化了社会主义核心价值观的重大意义。在整个民法总则中，不是规定于基本原则部分，也不是规定于民事法律行为部分，甚至不是规定于义务的承担部分，而是规定于民事权利部分，既不是对民事权利的基本要求，也不是对民事权利的保障或者弘扬，恰恰却是对民事权利的抑制，相当于防止滥用权利的内涵，与社会主义核心价值观的内容可能并不完全相称。
该条条文设计似乎错配了社会主义核心价值观与法律规范的相互关系。法律是最低的道德义务，道德是最高的法律义务。适用最高的义务性导向对应最低的义务性规范，可能并不适宜。
该条文也不符合一般法条的规范性质和规范技术。作为法条规范，其内涵、外延难以具体界定，必然造成实践中适用难题，要么莫衷一是，要么各行其是，要么束之高阁，要么任意滥用。纳入法律之后，社会主义核心价值观的适用就会出现对应具体现实争议的法律解释的问题，这与社会主义核心价值观的价值取向高度并不符合。同时，从规范技术来看，法条前后两句，对接生硬，不符一般文法要求。
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