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《刑法格言的展开》P238~278读书笔记(续)

《刑法格言的展开》P238~278读书笔记(续)

作者: 白桃乌龙茉莉奶绿 | 来源:发表于2017-04-29 18:59 被阅读0次

阅读者:邓蓓

读的什么书?——《刑法格言的展开》

阅读的有效时间——1小时

阅读中遇到什么困难?——1、难以专心阅读,十几分钟是极限,需要不断调整状态,2、读得很慢, 才读了50页。

正在了解学习理论并努力实践。

阅读的收获——

1、复习:(1)《法律不是嘲笑的对象》法律至上原则,《没有法律就没有犯罪,没有法律有没有刑罚》罪刑法定原则,《任何权力都不得位于法律之上》平等原则,《罪责越重,刑罚越重》罪刑相适应原则,《任何人不因他人的不法行为受处罚》坚持个人责任,反对团体责任或集体责任的原则。《法律在惩戒前应予以警示》成文法原则,《有利益的地方就要犯人》刑法的本质和犯罪的本质,《任何人不因思想受处罚》道德与法律的区分,《没有刑罚就没有犯罪》

2、新学:《不作为也是行为》

(1)真正不作为犯与不真正不作为犯的区分标准

a)真正不作为犯是行为犯的对应物,不真正不作为犯是结果犯的对应物(结果回避义务);

b)刑法理论采用刑事说

c)不作为犯中最大的问题,如何确定保证人;

d)真正不作为犯的两种类型

i.事实判断

ii.规范判断

(2)处罚不真正不作为犯,并不违反罪刑法定的原则

a)不真正不作为犯

i.规范:禁止规范和命令规范

ii.必须限于明确存在防止结果发生的法律义务,而且这种义务违反的当罚性与作为等同的场合

iii.从法律主义、禁止类推的角度是符合罪刑法定原则的

iv.作为义务的主体与内容的具体标准

b)

(3)作为义务的来源

(4)保证人和作为义务

a)负有防止结果发生的特别义务的人成为“保证人”,其中防止结果发生的特别义务就是作为义务

b)成立全部不作为犯需要具备“作为可能行”,要求具备“结果回避可能性”;

(5)不真正不作为犯与非典型的真正不作为犯的

a)共同点:都需要法官规范地确定保证人的范围

b)不同点

i.不真正不作为犯总是存在是否违反罪刑法定原则

ii.不真正不作为犯的保证人的确定,不会直接受到刑法分则的限制

c)作为义务的来源

i.形式四分说

1.其他法律规定的义务

2.以上视为义务的主要来源

3.对某些应当处罚的行为不能提供合理的根据

4.从形式上理解先前行为问题更加严重

5.

ii.对脆弱的(无助)法益的保护义务

1.规范的根据

2.制度或任意的很据

3.机能的根据

iii.对危险源的监督义务

1.对管理危险物的监督义务

2.对第三者的监督义务

3.制造了危险的行为人负有的结果防止义务

iv.结果原因支配说

1.对结果发生原因的支配,分为对危险源的支配(控制)和对法益的脆弱性的支配

2.支配的标准

3.根据社会分工的原理,从形式上那个判断行为人是否应当承担作为义务。形式的法义务。形式上的法义务,意在使谁有义务明确化,从而实现发的安定性。因此要谋求形式的考察方法和是值得考察方法的结合。

4.由作为导致侵害的过程表现为:制造危险,危险增大,实害结果的现实化

5.要使不作为犯符合作为犯的构成要件,危险产生,危险增大,实害结果现实化,行为人处于阻止危险的地位

(6)由不作为导致法益侵害的范围

a)切断危险源

b)法益无助状态

c)特定领域法益出现危险

(7)实质法义务根据

a)范围不明确,需要形式的标准

b)进一步表明实质的法义务的合理性

c)使实质的法义务的范围更加明确

(8)基于对危险源的支配产生的监督义务

a)对危险物的管理义务

b)对他人危险行为的监督义务

c)对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务

(9)先前行为

a)成人故意犯罪可以成为作为义务的来源,有利于实现刑法的协调

b)。。。有利于解决共同犯罪问题

c)。。。面临罪数问题

(10)基于对法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务

a)基于法规范产生的保护义务

b)基于制度或体制产生的保护义务

c)基于自愿而产生的保护义务,包括合同与自愿接受等

d)刑法对生命实行绝对的保护

(11)基于对法医的危险发生领域的支配产生的阻止义务

a)法益的危险发生在行为人支配的领域时,行为人具有实质的法义务(排他性)

b)对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务

c)对发生在自己身上的危险行为的阻止义务

(12)成立不作为犯,还要求行为人具有作为可能性

a)客观条件与个人能力

(13)成立不作为犯,还要求具有结果回避可能性

a)只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时,其不作为才可能成立犯罪

b)正因为不作为犯的成立以结果回避可能性为前提,故可以肯定不作为与结果之间的因果关系

(14)不作为的杀人与不作为的遗弃罪的主客观方面的差异

a)取决于作为义务的程度

b)在不作为场合,从重罪到轻罪的处罚,就分别由作为义务的强弱来决定

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