【导读】
“黑合同”或“阴合同”往往是招投标人之间的真实意思表示，长期以来，在我国建筑市场，特别是强制招投标的项目领域中，为了达到逃避各级建筑主管部门监管、不缴或少缴税款或在建设工程招标中取得竞争优势等不正当目的，发包人与承包人签订两份实质内容不一致的施工合同的情况极为常见的。那么在履行合同发生纠纷诉至法院时，双方当事人就会各执一份对自己有利的施工合同要求法院认定自身的合同真实有效，作为双方之间结算工程价款的依据。为了规范建筑市场，以及解决实务审判中的难题，最高人民法院在2004年10月25日公布，2005年1月1日开始实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“解释”）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致时，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”然而实践中发生的问题错综复杂，对于“黑白合同”的认定与处理不能机械地以《解释》第二十一条规定的内容“一刀切”。今天笔者根据法律规定、法院裁判观点和相关学说，针对《解释》第二十一条的规定以及“黑白合同”涉及的法律问题进行了梳理总结，供大家参考。
【“黑白合同”的通说】
何为人们常说的“白合同”或“阳合同”，简而言之就是一份是对外的，由招标人与中标人根据中标文件签订的且经备案的中标合同，即称为“白合同”或“阳合同”；那么反之，另一份对内的，招标人和投标人为了不正当目的而签订的与中标备案合同实质性内容不一致的实际履行的合同，即称为“黑合同”或“阴合同”。
【“实质性内容”的含义】
《招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《解释》第二十一条，沿用了《招标投标法》第四十六条的中“实质性内容”的表述。那么何为合同的实质性内容呢？
根据《合同法》第三十条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
施工合同的内容主要包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和工程价款。工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。工程价款，指发包人按照合同约定应当支付给施工人为其施工建设的代价。可分为按实结算、固定总价结算、固定单价结算等。
那么通常我们认为如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、结算价款等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的黑合同。
【“黑白合同”效力的认定】
一、强制招投标的情况下对“黑白合同”的处理规则
所谓强制招投标工程，根据《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”上述工程法律规定必须经过招投标。
《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
（1）未经招投标程序的
所涉工程根据《招标投标法》第三条规定必须进行招投标的，在未经招投标程序，双方当事人即签订了“黑白合同”，那么根据《合同法》第五十二条的规定，因违反法律强制性规定而无效，那么无论“黑合同”还是“白合同”均认定为无效。
（2）经招投标程序，但合同实质性内容变更的
如果签订的“黑合同”与“白合同”在实质内容即工程价款、工程质量和工程期限三个方面中的一项或多项发生了变化的，则属于违法了《招标投标法》第四十六条的强制性规定，那么无论“黑合同”签订的时间均应认定为无效。
（3）经招投标程序，合同实质性内容未变更的
如果签订时间在后的“黑合同”与“白合同”在实质内容即工程价款、工程质量和工程期限三个方面未进行变更，仅是对其他非实质性内容作出了重新约定，那么笔者认为只要符合当事人的真实意思表示且不违法《合同法》第五十二条之规定的，应认定为“黑合同”为中标备案的“白合同”的合理性的变更及补充。
二、非强制招投标的情况下对“黑白合同”的处理规则
（1）自主备案的情况下“黑白合同”问题
在实践中常会遇到这样的情况，项目既不是法律强制规定招投标的项目，当事人也未进行招投标，但是根据当地行政主管部门的要求，签订的施工合同必须进行备案，方可办理相关手续。那么当事人在备案合同之外，又签订了与备案合同实质性内容不一致的合同，该如何认定二份合同的效力呢？
首先《招标投标法》及《解释》第二十一条的规定均只涉及到通过招投标后签订的“黑白合同”的问题。那么在上述情况下，笔者认为备案与否并不影响合同效力，也就不存在“黑白合同”的问题，只要合同不违法《合同法》的等法律禁止性规定，就应该根据当事人的真实意思且实际履行的合同作为结算依据。
（2）自主招投标的情况下“黑白合同”问题
实践中存在这样的情况，项目本身并非《招标投标法》规定的需要强制招标投标的项目，但是当事人根据当地主管部门的要求或者自愿进行招投标，并根据招投标的结果签订了施工合同，同时将合同进行了备案。在备案合同之外，当事人之间又签订了与备案合同实质性内容不一致的合同，那么上述二份合同又该如何认定呢？
实务中存在着二种不同的观点，一种观点认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，又另行签订的合同只要不违法法律禁止性规定，则不存在“黑白合同”的问题，应当根据合同是否体现当事人真实意思表示进行认定。另一种观点认为，工程项目虽然非强制招投标的范围，但当事人自愿进行招投标活动，就应当受《招标投标法》的约束，那么在中标备案合同之外，签订的“黑合同”则因违反《招标投标法》的规定，应认定为无效。笔者赞同第二种观点，因为《招标投标法》保护的不仅是当事人自身的利益，更是对招投标市场的规范，关系到不特定投标人的利益及市场竞争秩序的维护，经过招投标而签订的备案中标合同应受到法律保护，另行签订的实质性内容不同的“黑合同”应认定为无效。
【小结】
综上，虽然最高法院《解释》第二十一条对“黑白合同”作出了原则性的规定，但是由于实践中“黑白合同”的产生具有不同的原因，表现形式也多种多样，所以对“黑白合同”的认定与处理也不宜根据《解释》第二十一条的规定采取“一刀切”的方式。笔者认为“白合同”并不是当然的有效，“黑合同”也绝非必然无效，需要把握好“备案的中标合同”、“实质性内容不一致”等构成要件的内涵和外延，区别不同案件具体情况来具体认定合同效力，超出《解释》第二十一条规制范围之外的“黑白合同”问题需要结合实际案情具体分析，从而更好地维护社会公共利益以及合同双方当事人的利益。
来源：云崖律师作者：章浩
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