第一部分：非法吸收公众存款罪
一、出资人中的特定对象是否应当剔除
相关条文：
最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 法释【2010】18号
第一条第二款：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于 非法吸收或者变相吸收公众存款。
我们经常会遇到这样一种现象，被告人集资的对象可能上百人几千人，但是这里边既有特定对象又有不特定对象。我们应不应当把其中的那些特定对象剔除？
刑法规定的“非吸”明确讲的是“针对不特定公众”。从这一表述中，我们应该有这样的理解：非吸的对象只限定在“不特定”的那个群体，那么，只要这个群体中有特定对象，就必须得剔除，这就是我最朴素的一种理解和认识。法律就是这么规定的，任何人不能扩展它的外延。法律规定了针对社会不特定公众吸存构成犯罪，言外之意，针对特定对象吸存就不构成本罪。
我希望我们以后再遇到这样的事情的时候，都能够坚持这样的观点。不管其中的特定对象多与少，都要主张剔除。这是作为一个法律人应有的理解，不能对控方不加区别的指控姑息或者顺从。
还有我们要搞清楚什么是“亲友”。这也是在实践中控辩双方包括我们跟审判人员之间经常有分歧的地方。父子、兄弟、姐妹这好理解，这是亲。友这个范围就不好说了，其外延比较大。在刑事辩护实务中，可以从认识时间的长短、两个人之间的交往程度，从这个角度来论述是否为朋友关系。
这里边可能还有一个值得注意的问题，就是“因借款认识，之后成为了朋友，然后又发生了借款”，这样的关系是不是本罪中的“友”，这恐怕比较难以界定，这就是仁者见仁、智者见智的问题了。
二、关于“公开宣传”中的“明知”、“放任”
相关条文：
【2010】18号 第一条第二款：通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014年4月1日） 二、关于【2010】18号文“公开宣传”包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
对于非吸罪，我们在实践中的辩护无非就两个辨点：一个是是否进行公开宣传；一个是对象是否为不特定。
法释【2010】18号文对“公开宣传”的表述是“行为人通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”。对于这个“等”字如何理解，实践中控方基本上将其理解为“口口相传”，认为只要债权人之间是经过口口相传的方式了解相关集资信息的，就算是被告人向社会进行了公开宣传。
在吴英案中，吴英确实没有采取那些【2010】18号文列举的方式去向社会公开宣传，一审中控方就是以“口口相传”来指控吴英向社会进行了公开宣传，我们则是以“法律并没有规定‘口口相传’就是公开宣传”为由予以了反驳。在二审过程中，《意见》出台了，明确规定公开宣传“包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息”。这个《意见》在“公开宣传”的认定上基本上把辩方的全部可能的辩护角度给封死了，当然也就把我在吴英案一审中提出的前述观点给否定了。
但我们要注意到一个问题，《意见》规定了“以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形”，那么，关于“明知”和“放任”的认定控方是负有举证责任的。作为控方，你必须要出示证据，并且要有确实充分的证据来证明被告人“明知”这个信息向社会扩散，并且“放任”这一信息的扩散。这一点控方不太好证实。从我们代理过的案件中可以看出，侦查机关往往容易忽略关于被告人“明知”、“放任”这方面证据的收集，而这一点毫无疑问可以作为我们的一个辩点，一个突破口。我们也可以就此进行取证。
三、关于犯罪数额的认定——转单
所谓转单就是在所借款项到期后没有还本付息的情况下，将应付利息转做本金，收回原有借据，给债权人重新开具借据，新借据上的金额即为本息合计之金额。
现在吸存的案件数额是越来越大，过去的时候几千万觉得是个大案子，现在几个亿都不算个事儿，不达到几十个亿，几百个亿，都不会引起各方重视。但在大部分案件中关于吸存数额或未归还数额的认定上都有水分。有的钱还了，收条没有收回去，债权人拿着收条报案登记，还有的就是转单。我刚才说到的哈尔滨那个案件8个亿的犯罪数额，实际上真正借钱的本金不到1.8个亿，几次转单之后就达到了8个亿。为了证实转单现象的存在，我找了好多的出资人开了个会，了解吸存的具体情况。而且为了避免出现什么其他的问题，我找到了一个媒体记者对一些出资人进行了采访，后来那个记者把这个案件中存在大量转单的事给报出来了。我收集了很多关于转单的证据，信心满满的递交给司法机关，意在把犯罪数额降下来，但结果未尽人意。
但是我还是想说，真理永远是真理，我们还是应当坚持这种认识，确实应该把它分清，把利息的那部分减掉，按照吸收存款的本金认定犯罪数额。
四、诉前（或诉外）服务——债权人会议的召开
刑辩律师能做些什么？在传统意义上，可能大多数老百姓都会认为你们刑辩律师不就是上法庭给被告人辩护吗？如果只做这样的一种理解，我们刑辩律师服务的市场就太窄了。其实除了法庭上辩护，我们还有一个很广阔的市场。在法庭上，我们相当于一个手术医生，病人哪里出了问题，我们就针对这个病情去医治，但是我们还可以去当一名保健医，去给人们日常保健，对疾病进行事前预防。在企业的经营过程中就介入进去，为企业家们提供刑事方面的法律帮助，当好参谋，有效的帮助企业家们防控好经营中可能存在的刑事法律风险。
具体到非吸案件中，我们除了为被告人做辩护外，还可以帮助集资人或集资单位去召开债权人会议，协商还债事宜等。
我代理过一个厦门李宝华非法集资的案子，她是在被刑事立案前找的我，当时公安机关还没有找她，她因为在社会上借了很多钱，企业资金链断了，她不敢面对众多的债主，希望我能帮助她处理和债权人之间的一些事情。我们组织了一个律师团队，到了厦门之后，给他组织了债权人会议。她拿出了一些资金，我们根据债权人及债务的具体情况，用这些资金偿还了部分债务，对余下债务制定了让债权人认可的还债方案。在一定程度上化解或减弱了债权人的敌对情绪。当然，面对有限的资金，还给谁不还给谁是要斟酌的。对于那些刚刚加入集资队伍还没有获得回报的债权人，尤其是拿出一生积蓄来集资的债权人，必须要优先偿还。而对于那些所得利息早已远远超过本金，早已赚的钵满盆满的债权人，则可以协商减免余下债务。我们可以告诉他们，如果进入刑事诉讼，根据《意见》的规定，他们已经得到的利息应该被追缴。基于利益的考虑，这部分债权人一般都会同意减免余下债务。我们这样做，只是陈破利害，促成协商一致，化解矛盾，没有任何的违法嫌疑。
说到违法嫌疑，我还需要重复和强调一下，就是前面谈到的非吸案件中没有被害人的问题。李宝华的这个案子我们的工作是在诉讼之前，如果是在刑事诉讼中，可能问题就来了，如果把非吸案件中的债权人定位为被害人，那么我们作为辩护人是不能擅自接触这些所谓的被害人的，检法机关一般也不会批准我们接触他们，我们也就无法开展这些诉外的工作。所以，必须明确在非吸案件中，出资人只是债权人，不是刑诉法上的被害人。
以上是我关于刑辩律师为委托人提供非诉类服务的一些经验和体会，供大家参考。其实即便是在非吸案件中，我们的市场也不仅限于召开债权人会议，我们还可以参与到企业资产的盘活，介入到与地方政府的沟通等等。
第二部分：集资诈骗罪
一、“非法占有为目的”的认定中常见问题及辩点
相关条文：
最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知 法（2001）８号 （1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；
【2010】18号 （一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携集资款逃匿的；
资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
◇ 立法的变化
在2010年18号司法解释出台之前，认定集资诈骗罪中“非法占有为目的”，一般都是依据前述2001年8号《座谈会纪要》中的（１）明知没有归还能力而大量骗取资金的。司法实践中，控方往往先是论证被告人资金链断裂，企业经营濒于崩溃，然后论证被告人在这种情况下明知自己没有偿还的能力，最后得出结论，被告人向社会集资时就没有还款的想法，主观上具有非法占有的目的。
仔细分析后我们能够发现，这样的规定及论证是有缺陷的。一个企业能否脱离经营困境，能否东山再起，不同的人会有不同的认识。可能在有些人眼里，这个企业已无回天之力，投入再多的钱也赚不回来，投得越多亏得越多，最终根本无法偿还集资款。而在有些人眼里，可能会觉得只要注入资金，我的企业完全可以重生，完全可以赚钱把集资款还上。正所谓仁者见仁，智者见智。或者是当局者迷，旁观者清。每个人的认知水平不同，你法官检察官认为我已经没有偿还能力，而我自己偏偏就认为有偿还能力，所以以裁判者的认知来判断被告人的明知是不准确的。所以说，在被告人将集资款投入生产经营的情况下，（2001）18号这种主观评价标准是不够科学的。
2018年18号司法解释很好地解决了这个问题。将“明知没有偿还能力”这一不够科学的主观评价标准改为“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”这样一种客观评价标准。
简单说，就是看你将集资款用在了什么地方。如果主要用于生产经营，虽然最终亏掉了不能偿还了，也不能因此认定被告人主观上具有非法占有的目的。这样的评价标准是科学的。经验告诉我们，如果一个人将集资款全部或主要用于生产经营，那么，他一定是认为能够赚回来，恐怕只有傻子才会在明知道赚不回来的情况下继续投资。
以款项用途判断行为人主观目的是科学的。但是在2010年18号文出台已经数年后的今天，仍然有控方以被告人“明知没有偿还能力而继续借款”为由，主张被告人主观上具有非法占有的目的，进而指控集资诈骗罪。这样的情况并不罕见，究其原因，我想恐怕不完全是控方不熟悉法律的变化，不排除控方为了回避被告人将集资款主要用于生产经营的事实，故意老调重弹。各位如果遇到了这样的情况，首先就应当主张适用2010年18号解释而不能适用（2001）8号纪要。
◇ 关于肆意挥霍
2010年18号解释将“肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的”作为认定被告人有非法占有目的的依据。这里面要注意的是“肆意”二字的存在。立法的时候把这两个字加进去，就是告诉我们，如果只是一般性的挥霍，尚达不到肆意挥霍的程度，就不能以此认定行为人主观上有非法占有的目的。
在集资类案件中，被告人将部分集资款用于个人消费甚至挥霍的情况较为普遍。在吴英案件中，控方认为吴英用集资款买了保时捷跑车，还买了价值百万元的女式包及服装，属于“肆意挥霍”，据此认定其主观上有非法占有的故意。而我认为，吴英购买保时捷跑车是为了旗下婚庆公司经营之用，并非个人座驾，不能算作挥霍。虽然吴英花了百余万元购买高档女式包及服装，但作为一个具有相当规模的企业的老板，其如此包装一下自己也并不为过，谈不上挥霍，更谈不上“肆意挥霍”。
那么，究竟什么才是“肆意挥霍”，尽管现阶段没有明确的解释，但我想应该从具体消费情况及挥霍金额与集资金额的比例上进行判断。如果像吴英这样购买服饰，在包装自己的同时也提升了自己企业的形象，恐怕就不能认定为是在肆意挥霍，相反如果将集资款用于个人豪华旅游、超常规享乐且数额巨大，就应该是肆意挥霍。就比例而言，如果像吴英这样，消费金额仅占集资额的千分之一，恐怕就不能算是肆意挥霍。
在以“肆意挥霍”认定非法占有目的时，还应该注意一个重要的问题——“因果关系”。18号解释规定的是“肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的”，很显然，仅有“肆意挥霍”还不够，还需要因“肆意挥霍”导致“集资款不能返还”。如果不能返还集资款的原因在与其他方面，如经营亏损，意外损失等，跟肆意挥霍没什么关系。那就不能以他肆意挥霍来认定非法占有目的。
◇ 关于携款逃匿
这里面值得注意的一个问题是：所携款项的金额与集资款的比例。尽管18号解释在“携带集资款逃匿”的后面，没有加注“致使集资款不能返还的”字样，但这并不意味着，不论携带的款项多少，是否因携款逃匿导致不能返还集资款，完全是一刀切，哪怕是携带一元钱的集资款逃匿也要以此认定为有非法占有的目的。如果这样理解未免太机械了。我不能判断18号解释中为什么没有在“携带集资款逃匿”后面加注“导致集资款不能返还”，包括第四项的“将集资款用于非法犯罪活动的”，但是我认为应该做这样的理解。携带金额的多少当然反映着逃匿者的主观心态，如果携带大部分集资款逃匿，显然就是不想返还；如果将大部分集资款用于生产经营，为了逃债而出逃，携带少量集资款是为了逃亡中的必要生活，又怎么能说其是为了占有集资款呢？
还有一个同样的问题也是“因果关系”。如果携款逃匿不是导致“集资款不能返还”的原因，就不能以“携款逃匿”作为认定非法占有的依据。理由和“肆意挥霍”部分是一样的。
二、“诈骗”的认定中常见问题及辩点
◇ 隐瞒真实用途
实践中往往控方都这样说，你跟这个人借钱的时候，没有告知对方真实的用途，因此你对贷款人也就是债权人构成了欺诈。那么在这种情况下，我们应该怎么看？我个人认为，“隐瞒用途”不当然地构成欺诈。没有哪个法律规定说，借款人向贷款人去借钱的时候，必须明确的告知借款的用途，不告知就是隐瞒事实真相，就构成欺诈。从罪刑法定的原则出发，以没有告知用途认定欺诈是不可以的。当然，如果人家贷款人要求你告知用途，那么你就不能隐瞒。
◇ 改变用途
有控方认为，被告人在取得借款后，并没有将款项用于合同中约定的用途，而是改变了用途，因此构成欺诈。对此，请大家注意，最高法院2001年8号《纪要》中在“要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限”一节中十分明确地讲到：对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚。这就告诉我们，改变了贷款用途，是不能以此认定为是欺诈的。这个“纪要”所反映出的立法初衷应该同样适用于集资诈骗罪的认定，并且这个纪要今天仍然有效。
◇ 未声明负债
常遇到公诉人说，被告人在跟人家借钱的时候，已经负债累累了，但你没告诉人家，你隐瞒了负债这个真相，因此构成了诈骗。那么，隐瞒负债或者没有声明负债，到底属不属于隐瞒了事实真相？我们说在诈骗系列犯罪中，所谓的隐瞒事实真相应该是指隐瞒了“有义务告知的事实真相”。首先它应该是你在和对方签约的时候应该披露的一个内容。其次，你披露的这个内容足以影响贷款人做出是否借钱给你的判断。事实上，很多贷款人并不在意也不需要知道你是否有负债，他也不需要你跟他说这些东西。 他在意的往往都是你是否提供了有效担保，是否具有还款的能力和保障。既然贷款人不要求声明或告知负债情况，就不能说借款人未声明未告知就是隐瞒事实真相。
在贷款人明确要求告知负债的情况下，借款人的未告知也不当然地构成诈骗。这其中同样存在着因果关系的问题。诈骗犯罪中的诈骗行为与被害人做出错误的判断，“自愿”将财物交给行为人之间一定存在着法律上的因果关系。在集资诈骗案中，虽然借款人隐瞒了负债的事实真相，但并没有影响出资人决定是否同意借钱，此时的“隐瞒负债”就不能成立刑法意义上的诈骗。
◇ 被害人明知
我们在实践中也经常遇到，被害人明确知道被告人弄虚作假，隐瞒事实真相。我曾经代理过这样一个贷款诈骗案。一个房地产企业到银行去贷款，因为建设的写字楼还没有竣工，不能办理产权证，也就不能用产权证办理贷款抵押手续。于是这个企业就伪造了竣工报告，用这个竣工报告去办理了产权证，又用这个产权证办理了贷款抵押。这个写字楼工程在大庆当地非常有名，是一个地标性的建筑，当地人都知道。办理贷款手续的过程中，银行从上到下，无论是领导还是信贷员每天上下班几乎都要经过这个在建中的写字楼，都能看到写字楼外面还搭建者脚手架，都知道还没有完工。但是这个企业在当地的银行信用非常好，银行非常想放款给他，于是就在明知道贷款手续有瑕疵的情况下发放了3200万元的贷款。一审以贷款诈骗罪判处企业法定代表人无期徒刑，二审认为银行明知贷款手续有瑕疵，贷款企业没有实施诈骗，改判无罪。
好多案子里都存在这种现象，信贷员为了急于把款放出去，要完成任务，他非常希望一个信誉等级AAA级的企业到他这贷款，但是这个企业的贷款手续有一些不完备，银行对此不仅明知甚至还会帮助借款人共同作假完善相关的手续，进而放款。这个现象非常多见。这就是内外勾结，被告人和银行一起共同做了一套假的借款手续。
银行对这些手续的虚假心知肚明，在这种情况下，你说被告人有没有造假？有。你说他欺没欺骗银行？我说没有。因为银行知道被告人造假甚至参与造假，银行没有被骗。银行也没有因为被告人的造假行为做出错误的判断，即便被告人的行为属于欺骗，该行为与银行同意借款及最终的借款损失之间也没有因果关系。在集资诈骗案中，在被害人明知的情况下，被告人的隐瞒真相或虚构事实行为不构成刑法意义上的诈骗。
三、“犯罪数额”认定中需注意的问题
相关条文：
2010年18号 第五条第三项：集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
◇ 扣除利息
根据这个规定，在诈骗数额的认定上，被告人的有一些支出是能够从中扣除的。举个例子，被告人诈骗了某人100万元，案发前向该人支付了10万元利息，未还本金。认定犯罪数额时应从100万元中扣除已付利息10万元，犯罪数额为90万元。
◇ 司法会计鉴定
集资诈骗案的犯罪数额往往都是由司法会计鉴定确定的，所以我们要特别关注这个司法会计鉴定。
一是要关注鉴定机构及鉴定人的资质。我代理过的一个传销案件中，侦查机关委托的鉴定机构及鉴定人均不在当地司法行政部门备案中，都没有司法鉴定资质。还有的是鉴定机构或鉴定人的执照过期没有及时更换，因此也丧失了坚定的资质，昨天胡志强老师在抱柱讲课时也提到了这样的案例。
二是要关注据以鉴定的检材。我代理过的一个集资诈骗案中，侦查卷中的所有集资凭证都是复印件，这其中有的是被害人手中就没有借条的原件，是拿复印件报的案，还有的可能是侦查机关收案后把原件返给了被害人，不管怎样，鉴定机构就是以这些复印件计算出了集资款的数额，而这些复印件的真伪没有在法庭上得以辨别。诉讼中被告人对这些复印件的真实性提出质疑，但侦查机关及被害人均拿不出原件。就此我们主张该司法会计鉴定的结论无效。
四、注意事项——消除敌意、自我保护
最后一个问题是在办理集资案件中律师同仁们要注意自我保护。不仅仅是办理集资案件中，办理杀人、伤害、抢劫等人身侵权案件时也要注意这个问题。大家注意到没有，这些案件有一个共同的特点，就是都有苦主，有被害人。而且这些人往往都在一定程度上受到了被告人的侵害，或是财产侵害或是人身侵害。他们对为被告人作无罪或罪轻辩护的律师也会产生一定的敌对情绪。
在我代理过的集资案件中，曾经有好几个律师在休庭后被旁听者辱骂，有的还被殴打。这不难理解。本来社会上的一些人就对刑辩律师有偏见，认为我们是专门为坏人说话的，还有人认为律师收谁的钱就为谁说话，没理也得讲出理。他自身的利益受到了侵害，他那里对被告人恨得咬牙切齿，你却在庭上慷慨激昂为被告人脱罪，他怎么可能不对你产生敌对情绪？
面对这样的案件，我们该怎么样去做才能消除被害人的敌对情绪，保护自己呢？
其实也很简单，注意说话的方式就可以了。有一句话叫做“一样的话十样的说法”，同样的话，不同的表达方式会产生不同的效果。如果我们在为被告人辩护的同时，也考虑一下被害人的感受，我们就应该知道以怎样的方式去表达你的辩护意见了。
我曾经代理过一起因两拨黑社会火拼导致的杀人案。起诉指控是杀人罪，我做的是伤害（致死）的辩护，很多被害人家属坐在旁听席上。在发表辩护意见的时候，我做了这样的开场白，“作为一个普通的公民，我和在座的每一位一样，对本案中的犯罪行为深恶痛绝，但是作为辩护人，从切实维护我的委托人合法权益的角度出发，在今天的法庭上，我仍然要说被告人没有杀人，他犯的是故意伤害罪。在阐述具体辩护意见之前，请允许我代表被告人向所有被害人及被害人的家属表达真诚的歉意，无论此案如何定性，毕竟是被告人的行为造成了他们的痛苦”。
在一起非吸案件中，我在发表无罪辩护意见之前这样讲到“在庭前的会见中，被告人曾再三嘱咐我代表他向本案的每一位出资人致歉，是他的行为导致了各位出资人的财产损失，他愿意竭尽所能筹款还债”。
实际上，被告人不曾有这样的意思表示，但我这样的一番表达，不仅消除了旁听的出资人对我的敌意，也或多或少地消除了他们对被告人的怨恨，同时也赢得了公诉人及法官的好感，在后面的庭审中，他们一直注意听我的发言，任由我洋洋洒洒地讲了近一个小时。庭后，被告人及其家属对我的如此表达也给与肯定。这其中没有什么深奥的理论，只需要换位思考就可以了。（杨照东）
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