作者：李明君，山东省平阴县华兴法律服务工作室合伙人之一；
来源：法务之家
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”
什么是鉴定意见？所谓鉴定意见，是指鉴定人运用自己的专业知识对案件中的有关专门性问题进行鉴别、分析所作出的结论。以往，司法机关委托鉴定机构鉴定所得的结论都习惯性地叫做“鉴定结论”，2005年全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》后，“鉴定意见”便取代了“鉴定结论”，这样似乎更有利于摆正这类证据在诉讼中的位置。
鉴定意见不同于证人证言等证据，因为鉴定人没有直接或间接感知案件情况，鉴定意见是表述判断意见而不是陈述事实情况，证据的产生所依据的是科学技术方法，而不是对有关情况的回忆。鉴定结论是由专门的鉴定人员做出的，是可以作为证据使用的，同时具有很强的证明力。
一、一般情况下，司法鉴定应由当事人提起，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释〔2019〕19号】(以下简称《证据规则》)第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”
司法鉴定是当事人依法享有的诉讼权利，是当事人举证的重要措施之一，一般情况下，司法鉴定并不属于人民法院应当释明的事项。但是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释〔2019〕19号】第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。”
最高人民法院在辽宁大洋农业科技有限公司（原辽宁海劲实业集团有限公司）、中国建设银行股份有限公司锦州分行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2019）最高法民申2879号】中认为：“是否申请鉴定，属于当事人的诉讼权利，并非人民法院应释明事项。大洋公司主张《保证合同》中该公司法定代表人签字下方的签字时间非本人签字，申请本院进行鉴定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十九条规定：‘审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。’故此，对大洋公司申请鉴定的主张，本院不予支持。”
二、单方委托鉴定机构得出的鉴定能否作为定案的依据？《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”因此，单方委托鉴定机构得出的结论只能作为一种书证使用，而不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的“鉴定意见”。因为在单方委托鉴定的情况下，尽管其鉴定结论在客观上也可能不利于委托方当事人，但在主观上鉴定人却因委托方当事人之需并支付费用而为之鉴定，鉴定人和委托方当事人之间形成的是一种聘用合同关系，很容易使对方当事人产生对鉴定人的不信任，其公正性受到极大程度的怀疑。当然，并非当事人一方委托鉴定机构作出的鉴定意见均不能作为定案依据，法院根据案件的具体情况可以作出对其是否采信的决定。
最高人民法院在东港市盐场、赵殿夫合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2017)最高法民申2672号】中认为：“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。根据该规定，当事人单方委托有关部门所作鉴定意见，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，应当作为认定案件事实的依据。本案争议发生后，赵殿夫在告知东港市盐场鉴定时间并通知东港市盐场到达鉴定现场的情况下，委托营口宏信海洋水产资源资产评估有限公司进行海蜇损失鉴定，鉴定过程由公证人员陪同，程序合法。该鉴定机构具有海蜇损失价格的鉴定资质，虽存在跨地域执业行为，但不足以否定其所作评估报告的真实性。东港市盐场没有提交充分证据对该评估报告予以反驳，其申请重新鉴定也因已无鉴定基础而不具有现实可能性。在此情况下，原审判决对涉案海蜇损失评估报告予以采信符合本案情况。东港市盐场申请再审称当事人无权单方委托鉴定以及涉案海蜇损失鉴定报告程序违法不应采信的主张于法无据，不能成立。”
三、当事人在上诉期间能否申请鉴定？当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。如果当事人在上诉审过程中提出鉴定申请，无疑是想通过鉴定意见来推翻一审的裁判结果，这种证据突袭显然违反了民事诉讼的诚信原则，并且超过了举证期限，因此，当事人的申请不应被采纳。如果上诉中通过审理，发现该申请为判断案件的重要依据，且一审中未向当事人释明，则可发回重审，而非由二审来启动司法鉴定。
最高人民法院在新疆路桥桥梁工程建设有限责任公司与中国公路工程咨询集团有限公司、中交第一公路工程局有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2015）民一终字第22号】中认为：“关于申请鉴定的期限及逾期后果，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：‘当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。’一审法院《民事诉讼风险提示书》对不按规定申请鉴定的后果作了明确的风险提示，路桥建设公司未向一审法院提出鉴定申请，其在二审中申请鉴定超过了申请鉴定的期限，且委托鉴定的资料须经承发包双方共同确认，而该公司提交的证明工程造价的证据不为中交第一公司、公路工程公司所认可，并缺乏证明力，故本院对路桥建设公司的鉴定申请不予准许。”
四、鉴定意见未经质证不能作为定案的依据。《证据规则》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”第三十七条规定：“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。”第十六条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”由此可以看出，鉴定意见必须经当事人进行质证才能作为定案的依据。
最高人民法院在陕西新新海联置业发展有限公司、江苏江都建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终381号】中认为：“双方所订建设工程施工合同对因工程量清单的工程数量有误或设计变更引起的工程量增减以及工程量清单有误或设计变更引起新的工程量清单项目的结算已经作出明确约定，并明确结算价为合同价、工程量清单有误或设计变更工程造价增减部分及现场签证增减部分之和。审理中，新新海联公司对原投标公司设计变更、工程量清单变更等事实并未提出异议。鉴定中，鉴定机构依据经双方当事人质证的《建设工程施工合同》《施工图纸》《变更签证资料》及其它造价依据等，经对工程造价增减项逐项核算，在确定工程总造价的同时，亦根据一审法院要求测算了清单项目增减相抵后的工程造价增加额，符合项目施工实际，事实清楚，证据充分。新新海联公司认为一审仅是以工程鉴定造价减去合同价的方法确定工程造价增加额，并未对项目增减项予以鉴定，与事实不符，也未提供证据证明各项鉴定计算清单有误，对其该项上诉请求，本院不予支持。”
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