近两年保险资金举牌A股上市公司事件频发，恒大增持万科、阳光保险增持伊利、安邦保险增持中国建筑，特别值得关注的是“宝万之争”以及随后格力被险资盯上等一系列事件，每一次险资的介入都给股权分散的上市公司带来剧烈的震动，特别是使上市公司的控制权发生根本的改变。
针对上述险资举牌、收购事件，证监会和保监会都作出了相应的回应以及采取一定的监管措施。证监会主席刘士余在中国证券投资基金业协会第二届会员代表大会上提出“……用来路不当的钱从事杠杆收购，行为上从门口的陌生人变成野蛮人，最后变成行业的强盗，这是不可以的。这是在挑战国家金融法律法规的底线，也是挑战职业操守的底线，这是人性和商业道德的倒退和沦丧，根本不是金融创新。”
同时保监会也加大了对险资的监管，先后叫停了宝能和恒大的投资，并提出险资要做金融安全的维护者，不做金融风险的制造者，要成为实体经济的助推器，做善意的财务投资者，不做敌意的收购控制者，努力做资本市场的友好投资人，绝不能让保险机构成为众皆侧目的野蛮人，也不能让保险资金成为资本市场的“泥石流”。
实际上述一系列的举牌事件，值得我们思考如何防止公司股权被不怀好意的资本收购？目前，实务中也有很多针对反恶意收购的做法，比如白衣骑士条款、股权摊薄反收购措施、金色降落伞条款等。今天，笔者就金色降落伞条款的基本介绍以及在中国的法律适用做初步探讨。
一、金色降落伞条款的概述
（一）概念
“金色降落伞”条款指公司控制权变动时，对非自愿离职的管理人员进行补偿的约定。
金色降落伞条款能够促使管理层接受公司控制权变动，从而减少管理层与股东之间因此产生的利益冲突，以及管理层为抵制这种变动造成的交易成本。常见的“金色降落伞计划”包括：（1）一次性现金补偿，通常是年度固定工资的几倍；（2）将持有的股权加速行权或归属；（3）增加额外的股权奖励；
（二）金色降落伞条款的特征
1、金色降落伞条款是一种特殊形式的管理层雇佣和薪酬契约。
金色降落伞条款的特征在于以控制权变更为触发条件，与其他管理层雇佣和薪酬契约。一般情况下，金色降落伞条款由控制权变更条款、终止条款和补偿条款这三项条款构成，控制权变更条款是指公司的一定比例股份被收购，因为该股份收购导致公司实际控制权发生实质的变更；终止条款是指管理层在公司控制权变化后非自愿的与公司终止雇佣关系（不包括因管理层自身过错导致的雇佣关系终止的情形）；补偿条款是指公司与管理层之间达成的关于离职后补偿金额、补偿方式等内容的约定。控制权变更以及终止条款是前提，补偿条款是结果。
2、金色降落伞条款是公司反收购的一种法律手段。
一旦金色降落伞条款被触发，收购者除了支付收购价款以外，还需向管理层支付补偿，收购成本随之上升，收购者便有可能因此而放弃收购尝试。
比如宝安股份为了防止恶意收购在2016年6月作出修改公司章程的约定：当公司被并购接管，在公司董事、监事、总裁和其他高级管理人员任期未届满前如确需终止或解除职务，必须得到本人的认可，且公司须一次性支付相当于其年薪及福利待遇总和十（10）倍以上的经济补偿，上述董事、监事、总裁和其他高级管理人员已与公司签订劳动合同的，在被解除劳动合同时，公司还应按照《中华人共和国劳动合同法》另外支付经济补偿金或赔偿金。所以通过上述条款可以看出“金色降落伞”条款也是一种补偿协议，公司管理层可以在被迫离开公司是获得一笔客官的补偿款。
3、金色降落伞条款是公司股权激励的一种方式。
金色降落伞条款除了有防止被恶意收购的作用外，也是公司常用的股权激励的手段之一。在中国，“金色降落伞条款”经常被用于解决中国企业的创业元老提前离退休的问题，金色降落伞条款作为股权激励手段有以下几个优势：（1）通过实行金色降落伞计划可以有效避免出现“59岁现象”，消除或弥补企业高管退休前后物质利益和心理角色的巨大落差；（2）将企业元老转化为公司股东，将创业元老的利益与公司捆绑在一起，与公司共进退，防止出现核心人员跳到竞争对手公司；（3）能够有效的消除公司元老与新任高管的隔阂，促使公司元老更好的帮扶新任高管，有利于公司文化的传承和发展。
（三）金色降落伞条款的由来
“金色降落伞”一词早在1961年就诞生了。曾经的美国环球航空公司（TWA）前主席小查尔斯·蒂林哈斯特是“金色降落伞”的第一个收件人。
1961年，航空公司的债权人发力，赶走了总裁霍华德·休斯，并试图让休斯远离对公司的控制。这些债权人选中了蒂林哈斯特来接班，然而他们仍然担心休斯会卷土重来，把蒂林哈斯特从CEO位子上赶走。
于是，为了防止休斯重新掌权，环球航空和蒂林哈斯特签订了一项合同，其中增加了一条：如果蒂林哈斯特失去工作，将获得一大笔补偿。这就是所谓的“金色降落伞”。
在蒂林哈斯特管理和经营下，环球航空进入了黄金时期，劳资纠纷得到有效化解，业绩更是难以置信地好。蒂林哈斯特因此还登上了美国《时代》周刊的封面。
1976年，蒂林哈斯特离开环球航空，加入了怀特·韦尔德投资银行，担任副主席。尽管在蒂林哈斯特手里，这把伞并没有打开，但他的合同开创了一个先例。
在美国，“金色降落伞”规定出现以前，许多公司被收购以后，其高管人员通常会在很短时间内被踢出公司，所有辛苦付诸东流。于是“金色降落伞”成为一种保护目标公司高管人员的规定。
到了二十世纪80年代，企业收购和兼并频频发生，为了让收购者在动手前不得不考虑到收购后巨额的补偿代价，“降落伞”的使用频率逐渐多了起来。这种让收购者“大出血”的策略，成为反收购计划之一。
二、金色降落伞条款的中国法律适用
（一）金色降落伞条款法律依据
1、《公司法》
如前所述，因近两年险资举牌A股上市公司事件频发，很多公司通过修改公司章程的方式增加了“金色降落伞”条款，在公司章程中添加“金色降落伞”条款的除了前文提及的中国宝安，还有海印股份、兰州黄河、友好集团等公司的章程中也存在类似条款。对于公司章程修改需要履行法定的程序，根据《公司法》第三十七条、第四十三条可知，修改公司章程需要由公司股东会决定并达到公司章程约定的表决权方可。
另外鉴于金色降落伞条款是一种特殊形式的管理层雇佣和薪酬契约，所以这属于高管人员的薪酬问题，通过《公司法》第三十七条和第四十六条关于高管人员薪酬规定可知：股东会决定非由职工代表担任的董事、监事的报酬；董事会决定公司经理及副经理、财务负责人的报酬事项。
2、《上市公司收购管理办法》
在《上市公司收购管理办法》中并未明确禁止公司在被收购时不得对高级管理人员进行补偿。
3、《上市公司股权激励管理办法》
在《上市公司股权激励管理办法》明确规定了上市公司董事、高级管理人员及核心技术（业务）人员及其他应当激励的员工。
由此可以看出，无论是作为反收购的手段，亦或是股权激励的方式，目前中国法律没有明确的禁止规定，是具有可实施性的。
（二）金色降落伞在中国适用的可能存在的障碍
如前所述，越来越多的上市公司通过修改公司章程，增加金色降落伞条款的方式，来防范上市公司被“野蛮人”进攻。根据同花顺数据显示，今年以来，多达544家上市公司对公司章程进行了修订，这其中，63家公司的控股股东持股比例不足20%。但是目前通过修改章程的方式增加该项条款是否真正合理以及保护公司股东利益，仍然存在一定的争议，有人认为最主要的障碍是金色降落伞计划会成为保障董事、高管自身利益的工具，与《公司法》以及《上市公司收购管理办法》的精神不符。
《公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；”“第二十二条 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。”《上市公司收购管理办法》第七条规定“被收购公司的控股股东或者实际控制人不得滥用股东权利损害被收购公司或者其他股东的合法权益。”
有人根据上述条款认为上市公司修改规则或章程会限制股东权利，若不分过错与否，一律要求“公司向原管理层成员支付超额补偿金”，会损害股东利益，其他股东可以主张股东大会决议活或章程无效，同时监管层对此也持谨慎态度，深交所对中国宝安问询函中也要求公司说明此次修改“是否存在限制股东权利、损害股东基本权益的情形”，另外，廊坊发展、雅化集团、山东金泰等众多公司在发布修订公司章程公告后，均引来了交易所对其修改合规合理性的问询。
（三）金色降落伞条款的适用
1、金色降落伞的条款在中国法律适用上不存在原则性障碍。
对于有人认为金色降落伞计划是为保障董事、高管自身利益而提出，与《上市公司收购管理办法》和《公司法》的精神不符，笔者并不认同这一观点，《上市公司收购管理办法》第33条仅仅规定：“收购人作出提示性公告后至要约收购完成前，被收购公司除继续从事正常的经营活动或者执行股东大会已经作出的决议外，未经股东大会批准，被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式，对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响。”依据该条可知，《办法》并未一概禁止反收购措施，而是将收购开始后采取反收购措施的决定权交给了股东大会。如果目标公司在要约收购开始后经股东大会决议采取黄金降落伞，这完全符合《办法》的规定；至于要约收购开始前即采取黄金降落伞，无论批准机构是股东大会还是董事会，其实都不受《办法》的约束。因此，作为一种反收购措施，黄金降落伞在我国现行法制下无疑具有广阔的适用空间。
但是在公司章程或者股东大会决议上也要注意对“金色降落伞条款”内容的谨慎表述，只有在公司董事、监事、总裁和其他高级管理人员任期未届满且任期内并无任职过错的前提下，才会适用补偿条款，不是对于董事、高管人员无论有无过错均可获得丰厚的补偿金。
2、金色降落伞条款的制定程序需要符合法律以及公司章程的约定。鉴于金色降落伞也是在控制权变更的情况下向管理层作出补偿，属于管理层的报酬事项。根据《公司法》规定，董事的报酬由股东大会决定，经理的报酬则由董事会确定。至于报酬的具体数额属于公司自治的事项，不宜由法律加以规定。因此，只要公司向管理层授予黄金降落伞时，是由法定机构作出的决议，并且程序上没有瑕疵，条款的效力是可以认可的。
3、要完善公司股权激励机制。如果金色降落伞条款是为了让公司元老或高管心甘情愿的退出，同时还不威胁到公司，那么在条款设计上需要考虑给多少和如何给才能实现上述目的。西方国家的金色降落伞计划中高管收益大部分来自股权，这也有利于离职高管利益与公司利益保持一致，有利于高管继续关注企业发展，避免其在任职期间及离职后做出有损公司长远利益的行为。所以在设计金色降落伞条款时，既要考虑补偿的金额是否能够满足元老或高管的需求同时要兼顾现金与限制性股票的方式相结合，才能实现上述目的。
综上，对于金色降落伞条款这个舶来品，无论在条款上如何设计，都要在现行法律法规框架下进行，我们仍然还有很多空间进行研究和探索，力求能够真正的适合中国国情以及法律体系现状以及未来发展趋势。
施琰博老师：智盛股权研究院院长、全球知名演说家、投资人、国内著名股权投融资专家、首席股权架构师、股权激励专家、股权激励控制权安全标准制定者、新商业系统架构师、上市辅导专家，畅销书《重新定义股权》与《股权激励白皮书》等15本书作者”，已成功帮助上万家企业转型升级、帮助企业迅速成长，成为行业寡头，国内多所大学EMBA总裁班导师
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