【原创】文/汐溟
作为著作权侵权民事责任的承担方式，损害赔偿请求权具备弥补已经发生损害的权能，区别于其他的债权请求权，著作权侵权领域中损害赔偿请求权的适用有其独特的规则。由于损害赔偿请求权可分为赔偿经济损失的请求权和精神损害赔偿请求权，二者的权利基础不同，前者的权利基础是著作财产权，后者则是著作人身权，二者的性质也有根本不同，本文损害赔偿请求权专就赔偿经济损失的请求权而言。
首先，侵权行为人存在过错是其应承担损害赔偿责任的必要前提。侵权行为人道德的可责备性是要求其承担赔偿责任的法理基础。《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第一条就规定：被告因过错侵犯著作权人或者与著作权有关的权利人的合法权利且造成损害的，应当承担赔偿损失的民事责任。由此可见，过错是著作权损害赔偿责任成立的基本构成要件，侵权行为人若无过错，虽然侵权行为成立，但不能要求其承担损害赔偿的民事责任。
同普通的民事损害赔偿责任追责方式不同，在著作权侵权领域中，损害赔偿责任采取举证责任倒置的分配原则。即为更好的保护著作权人的合法权益、加重对侵权行为人的问责力度，立法设定了由侵权行为人对自己的无过错主张承担举证责任的制度。《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第一条即规定：被告主张自己没有过错的，应当承担举证责任，否则须承担不利的法律后果。立法通过加重侵权行为人的举证责任，可以更有效的维护著作权人的利益。
其次，审判实践中人民法院通常以行为人的审查义务、注意义务及合同义务等形式来作为判定其是否具有过错的标准。《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第二条规定：被告具有下列情形之一的，可以认定其具有过错：（一）经权利人提出确有证据的警告，被告没有合理理由仍未停止其行为的；（二）未尽到法律法规、行政规章规定的审查义务的；（三）未尽到与公民年龄、文化程度、职业、社会经验和法人经营范围、行业要求等相适应的合理注意义务的；（四）合同履行过程中或合同终止后侵犯合同相对人著作权或者与著作权有关的权利的；（五）其他可以认定具有过错的情形。通常情况下，若接到权利人的警告，行为人应该予以合理的关注，若仍继续其侵权行为，则可推定其主观具有恶意；若法律设定了行为人的审查义务，而行为人未严格履行审查程序，此违法行为可推定其主观具有恶意；行为人作为理性的民事行为主体，应具备与之相应的行为能力，若依据正常的判断标准，依据其应有的能力能够认知侵权事实但却没有认知，则可推定其怠于行使应然的理性注意义务；若存在合同的背景下，行为人对于自己的合同义务应该是明悉的，其违反合同义务即表明其主观存在过错。
再次，尽管在司法实践中存在较大争议，但主流的观点认为，著作权领域中损害赔偿请求权主要适用于侵犯著作财产权的情形，侵犯著作人身权通常不适用损害赔偿的民事救济方式。
第四，侵权行为人没有过错，著作权人虽然不享有损害赔偿请求权，但并不意味着无权主张经济利益。首先，若侵权行为人通过侵权行为获得经济利益，该经济利益由于是侵权所得，缺乏合法根据，且该利益获取与权利人利益丧失之间具备因果关系，从而构成不当得利，对此利益侵权行为人应该返还著作权人。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：出版社尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依据民法通则第一百一十七条第一款的规定，出版社承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任。《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第三条也作了明确规定：被告虽无过错但侵犯著作权人或者与著作权有关的权利人的合法权利且造成损害的，不承担损害赔偿责任，但可判令其返还侵权所得利润。其次，基于民法公平的原则，侵权人虽无过错，但如果通过侵权行为获得较大利益，又或者对著作权人造成较大损失的，若一味以过错为责任的承担原则而免除侵权者的经济责任显失公平。因此，此类情形发生，著作权人可要求适当补偿，即“如果被告因其行为获利较大，或者给原告造成较大损失的，可以依据公平原则，酌情判令被告给予原告适当补偿”。①
第五、赔偿请求的范围除了经济损失外还包括为制止侵权所支出的合理开支。这是《著作权法》为保护著作权人的权益而作出的特别规定。合理开支通常包括律师费、公证费及其他调查取证费、审计费、交通食宿费、诉讼材料印制费、权利人为制止侵权或诉讼支付的其他合理开支。值得注意的是，并不是发生的一切开支都会得到支持。对于请求的开支，法院会审查其合理性和必要性。对于支出的合理性和必要性，法律也有明确的判定标准。对于律师费而言，“是指当事人与其代理律师依法协议确定的律师费。可以按照以下原则确定予以支持的赔偿数额：（一）根据案件的专业性或复杂程度，确实有必要委托律师代理诉讼的；（二）被告侵权行为基本成立，且应当承担损害赔偿责任的，按照判决确定的赔偿数额与诉讼请求数额比例确定支持的律师费；同时判决支持其他诉讼请求的，应当适当提高赔偿数额；（三）被告不承担损害赔偿责任，但被判令承担停止侵权、赔礼道歉等民事责任的，按照原告诉讼请求被支持情况酌情确定支持的律师费，但一般不高于律师费的三分之一。”②对于公证费的认定则较为简单，只要满足侵权基本成立和公证证明被作为认定案件事实的证据两个条件即能够得到支持。对于审计费，通常是按照判决确定的赔偿数额占诉讼请求数额比例予以支持。第六，法律设定了从重赔偿的情节。如北京市高级人民法院即规定：“被告因侵犯著作权或者与著作权有关的权利，曾经两次以上被追究刑事、行政或民事责任的，应当在依据本规定确定的赔偿数额的限度内，从重确定赔偿数额。”③侵权行为人对同一著作权人实施两次以上的侵权行为，或者其侵权行为被追究刑事或行政责任，则表明其侵权情节较为严重，应该从重确定赔偿数额。
（汐溟版权律师）
①《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第三条
②《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第十四条
③《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第十七条
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