文/邓哲 观韬中茂（上海）律师事务所合伙人，dengz@guantao.com
写在前面的话：
1、赛事：2018年9月26日，首届上海市公诉人与律师团队控辩大赛，决赛。
2、赛制：案卷辩论。赛制非常有意思，不是命题辩论，不是案例辩论，而是【案卷辩论】。这是全国首创的最贴近实战的辩论赛，是辩论比赛和业务练兵的有机结合：（1）主席不是主持人，而是刑庭法官；（2）辩题不是一个题目，而是一本真实案件的卷宗；（3）立场不是抽签决定，而是检察官先根据卷宗给出起诉书，律师针对起诉书给出答辩意见，然后双方围绕起诉书和答辩状展开辩论；（4）攻辩不是盘问或质询，而是举证质证。
3、赛题：公诉人将本案定性为诈骗罪（套路贷），辩护人针对这一定性提出抗辩。
4、控辩真刀真枪，内容货真价实，对手真才实学，伙伴真知灼见，不负中秋备战，终获双杀佳绩。出于版权考虑，这里暂时只放出本人负责的环节的辩辞。
比赛视频：
上海市公诉人与律师团队论辩大赛（看看新闻）_腾讯视频
立论陈词：
生活往往错综复杂，罪责更是如此。控方的剧本看似完整，实则并非故事的本来面貌。本案的核心主线连着两个人，一端是赵成功，一端是丁义真。无论从哪一端来看，都不构成诈骗罪。
先看A端，赵成功。
一，骗取行为证据不足。要证明赵成功有骗取行为，就必须证明他明知36万已经取回、且30万可以不还、而仍然索取，但全案提及这一点的除了丁义真的单方陈述，只有一份情况说明，但情况说明不真实，情况说明的出具时间是2017年1月10号，而去银行的时间是2017年2月18号，难道你未卜先知吗？你说有录像，但录像不仅不在案，甚至连个截图都没有，难道情况说明可以代替视听资料吗？
二，没有恶意制造违约，不符合套路贷的行为特征。赵成功没有失联，而是积极联系；没有制造违约，而是主动催款；没有阻碍还款，也不可能阻碍，因为丁义真知道郑东坡的账号，而且合同还规定了提存公证的还款方式，你要真想还，我根本拦不了你。
三，要的是钱，不是房，不符合套路贷的主观动机。从头到尾，赵成功的意图非常明确，要钱，否则为什么要约定提存公证还款？为什么不把房子过户给自己人？你要是肯还钱，我还费劲扒拉的实现什么抵押权啊？套路贷，套路贷，看起来是贷，其实是套。但本案是贷，不是套。
再看B端，丁义真。
一，没有错误认识。丁义真何许人也？经常赌博，经常借高利贷，知道一房二卖空手套白狼，知道挂失补证跑路玩消失，这样的人，不懂高利贷什么行规吗？不懂合同和抵押意味着什么吗？她是社会姐，不是傻白甜。讲破大天去，你最多能说，这里存在要还或不还30万的两种可能性，但明知道有可能，你还去做，这不叫错误认识，这叫投机，叫赌博。
二，没有损失，也没有损失的可能性。6年前卖房拿了45万，6年后抵押又拿了54万，无论房子怎么处理，赚的都是她。这也是为什么她根本不在乎房子怎么处理的原因。如果本案定诈骗，难道丁义真还要再拿90万吗？相反，如果李长明抢先过户、申请保全、申请执行、不去北京，这么多如果发生一个，受损的都是出借方，赵成功能卖掉，是运气。
冤有头债有主，追根溯源，这一切的始作俑者是丁义真。她没有还款能力却借新还旧，隐瞒房子已经出售的真相，挂失产证虚构事实，用抵押骗取借款，然后携款逃匿，她根本就不关心什么利息和保证金，她要的就是本金。只是没想到，赵成功还真成功了，卖掉了房子，实现了债权。扔出诱饵去钓鱼，没想到诱饵被鱼吃掉了。这才是完整和真实的故事。
综上，控方读错了剧本，指控不成立。
自由辩论：
一、谁受损，谁被害
1、本案中，究竟谁受损？
2、（丁义真）丁义真卖房拿钱，抵押拿钱，现在你还要再给她一笔退赃款，这简直是中奖啊，她哪来的损失？
3、（损失是房子）房子她已经卖掉了，怎么能再损失一遍呢？没有损失，又怎么会是被害人呢？
4、（李长明）如果不是丁义真一房二卖，如果不是丁义真不撤销委托，如果不是丁义真不肯过户，李长明怎么会有损失呢？
5、（周正）周正已经实际取得房屋，他哪里有损失？
6、（周正的取得无效）控方你恰恰说反了，民事判决才应当被撤销。应当追加第三人没追加，应当查明房屋状况没查明，属于法定的发回重审情形。
7、（判决仍然有效）如果生效判决不能改，检察院的民行处是干什么的？
8、（受骗丁义真，受损李长明）三角诈骗中，被骗人和受损人之间有财产管理关系，有代为处置财产的关系，但本案中有吗？
9、（进一步问）三角诈骗中，被骗人不会骗受损人，银行不会骗储户，但本案中丁义真不是骗了李长明吗？
二、关于认识问题、证据问题
1、为什么丁义真先挂失补办产证，再联系郑东坡？是不是她想好就是要抵押的，说明她对抵押房子没有错误认识，对不对？
2、（抵押）你来的时候就想好要抵押的，哪里骗你了？当初是你要抵押，抵押就抵押。现在又说我诈骗，你说我冤不冤。
3、（金额）之前丁义真长期借高利贷，不可能不知道利息高，不可能不知道砍头息。这次又是有备而来，说明她对高利贷的规矩门儿清，哪里来的错误认识？
4、高利贷中也有虚增债务、也有虚构保证金，所有的高利贷都是诈骗吗？
5、不仅没有错误认识，我还说你才是诈骗呢。赌债缠身，资不抵债，还用已经卖了的房子抵押借高利贷，这不就是典型的借款型诈骗吗？
6、借钱的时候我就没想还，这时候我是多拿多得，少拿少得，有赚无亏，无本万利，被骗的基础都没有，皮之不存，毛将焉附？
7、（违约）你已经过期了，已经违约了，你就是要还90万啊。
8、（还款）你说要还，那你倒是还啊，你知道郑东坡的账号，又知道可以公证提存，怎么光说不练呢？怎么跑路消失了呢？
9、（还款金额）但是郑东坡不知道你提出过要提前还款60万，而赵成功不知道郑东坡和你说过有30万可以不还啊。
10、和丁义真有过意思联络的是谁？给她这个说法的是谁？是郑东坡，不是赵成功。
11、除了丁义真的一面之词，而且还是多处和客观证据相矛盾的一面之词，没有其他证据可以证明赵成功明知30万可以不还啊。
12、（情况说明）情况说明问题很大，为什么时间倒挂？为什么视听资料不在案？
13、但视听资料是法定的证据种类之一，而情况说明不是，如何解释呢？
14、如果情况说明能代替视听资料，那是不是更加可以代替言词证据呢？
15、现在视听资料没有，情况说明不应采信，光靠一份多处和客观证据相矛盾的一面之词就可以定罪吗？
16、再说了，即便拿了36万也还是解决不了明知问题。赵成功有可能以为借款本金就是90万，当天提走的36万元是砍头息。
17、明明房子已经卖了，还怎么“自愿交付”？
18、（交付）但是委托可以任意撤销，抵押得到的是优先受偿权。可以任意撤销的不叫控制，优先受偿权不叫交付。那我倒要问了，按照您方逻辑，什么时候既遂？是不是交付了就既遂了？
19、丁义真试图通过挂失产证阻止卖房，这叫自愿交付吗？
三、类比
1、我花100块买了一克拉的钻石，回去一看果然是假的，请问我被骗了吗？
2、我在路上看到一个乞丐，明知他是假扮，还是给了钱，请问我被骗了吗？
3、是不是买东西的时候我说，你给我便宜点，下次我还来，或者我介绍朋友来，最后没来，我就是诈骗？
4、这份合同的违约责任非常苛刻，签合同的时候我跟你说，你放心好了，合同签归签，我不会真的找你要违约金的，结果我真的要了，难道就是诈骗吗？
四、程序
1、公安报捕是诈骗，检察院批捕是盗窃，请问你们当时不认为是诈骗的理由是什么？
2、（当时事实还没查清）所以你们就批捕了？
3、2014年借款，2015年过户，直到2016年才报警，还是周正报的警，如果是丁义真被骗，这怎么解释呢？
五、分界
1、当赵成功知道李长明，他该怎么办？是不是只能束手无策坐以待毙？
2、可是你的买卖是真是假我不知道，而且你有合同请求权，我也有债权啊，都是债权人，凭什么不能抢跑？
3、现实中，债权人之间互相抢跑难道不是普遍情况吗？在债务人明显存在欺诈情节的情况下，债权人不能使用更快速的方式实现债权吗？
4、《威尼斯商人》里，夏洛克要的是一磅肉，也只是要不到而已，也没有判他是犯罪啊。
5、我们希望大家都是君子，但不是君子就是罪犯吗？
六、细节
1、出资情况你没有查清，你怎么知道李斌的30万会不会其实是郑东坡和赵成功每人15万呢？
2、分配情况你没有查清，你怎么知道除了转账有没有现金的交付呢？你怎么知道他俩之间有没有别的债权债务关系呢？你怎么解释郑东坡说钱全部被他拿走了呢？
3、即便我们不谈出资和分配的事实没有查清，我们也不谈赵成功知不知道36万被取回，你还得证明赵成功明知30万可以不用还，但你证明了吗？
4、房子到底归谁？李长明还是周正？
七、归纳
1、证据上，言辞证据有矛盾，情况说明应排除。
2、事实上，下套不是赵成功，被骗不是丁义真。
3、法律上，诈骗要件不齐备，民刑不能有矛盾。
4、情理上，始作俑者反获利，因罪得福情难容。
5、价值上，矫枉过正不可取，谨慎克制得谦抑。
6、综上，赵成功有错，无罪，无需用刑。
结辩陈词：
控方说得好，我们都是疾恶如仇的人，面对邪恶，每一个有正义感的人，都会发出怒吼；如果有人胆敢玩套路贷，怎么办？打击他！想都不用想。这个呼声太强烈了，强烈到我们甚至有可能会杀红了眼，忘了去分辨这到底是不是真正的套路贷。但不要忘了，没有真相的正义比罪恶更加邪恶。
真相是什么？几个简单的问题，就能得出答案。
第一问，假设赵成功不知道36万已经取回，本案是不是就是一个非常正常的实现债权的故事？假设赵成功不知道30万可以不还，对于赵成功来说，本案是不是就是一个收取了月化13.3砍头息的高利贷？而高利贷本身并不是犯罪。但是，本案有证据证明赵成功明知吗？没有。当然，控方会说，他们有录像，但是录像在哪儿呢？情况说明应该是补强证据，但是被补强的证据在哪里？如果有，为什么不出示，而只是声称我看到过？更不用说，这个声称是一个时间倒挂的声称，是一个未卜先知的声称。
第二问，假设丁义真知道她要还或者说很可能要还90万，本案是不是就不存在被骗？那她到底知不知道？这就要考察当时的具体情境。一个常年借高利贷赌博的资不抵债的老油条，怀着一颗一房二卖的心，去挂失产证，借新还旧，主动找到一个放贷的陌生人，提出要抵押借款，她说她以为最终签署的白纸黑字不作数，可信吗？赵成功说要90万，她就躲起来连60万都不还，她说她想还钱，可信吗？明明可以撤销委托不撤销，可以过户给李长明不过户，对房子的处置不管不顾，她说她对结果没预见，可信吗？如果她借的时候就没想还，是不是连受骗的基础都不存在呢？纵观全案，只看到她骗人，没看到她被骗。
所以，无论是从证据规则还是经验法则，都不能认定赵成功构成诈骗罪，不能判他去坐十年以上的牢。反过来，如果本案定诈骗，后果会怎样？
对社会公众来说，我们可能不会去放高利贷，但本案中的很多手段我们有可能会用。“写写而已的”、“走个形式嘛”、“不会那么较真的”……谈判的时候谁没说过两句类似的话？现在你告诉我，如果我谈判时说了一些模棱两可的话，用了一些真假难辨的技巧；如果我去实现债权的时候不能确保我的债权是毫无瑕疵的，就有可能构成犯罪；如果民法上是权利，刑法上却是犯罪，你叫我怎么能不混乱？不要讲民法的事情刑法不管，对老百姓来说，我不管你是民法还是刑法，你是民庭还是刑庭，我只知道你们都叫法律，你们要给我一个统一的答案。
事实上，民法上给予私权足够的自治空间，是因为尊重人的自由意志；而刑法上不认定丁义真被骗，也是因为不认为她的自由意志有瑕疵，是尊敬她是理性的存在。现代法律给了自由意志的空间，本案的判决能让我们听到理性的声音吗？
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