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《法治及其本土资源》读书笔记

《法治及其本土资源》读书笔记

作者: 东篱__0bd4 | 来源:发表于2019-02-23 13:22 被阅读28次

          本书最大的价值当在法学启蒙,此书告诉我们在观察法律现象时应采取怎样的视野和方法,如何解释常识、挑战既有的知识和观念。对于大一新生的我们,读完此书,会感觉法律不像所想象的那么枯燥。

    在读完这本书之前,我曾为了我一个晚自习就看了很厚一部分而感到欣喜,但我发现页码停留在011时,这的确让我迷惑也让我怨愤——为了这本书的序,我竟读了这么久。可能是由于之前养成的习惯,我从来不去读一本书的序言,只是读里面广为人道的情节和名句。这一本我从来没有接触过的领域方面的书,也让我害怕,可能这就是我老老实实读了其序言的缘故吧。我注意到,这本书并不新了,或许以前还引起不少争议,但是多年的沉淀也让这本书更有味道。由于重版多次,每一次这本书上都会有作者对新一版的序。从第一版的提出”什么是你的贡献”这个似乎与这本书无关的问题,到第二版直面自己的缺憾、不做实质性修改,最终到新版的观点论证不作改动。这不是说明作者的骄傲自大,而是一方面说明了他在本书提出问题的普适性,在20年以来还有我们值得思考的一方面,另一方面也表明了作者在第一篇序里自问的,这本书记录着的他的贡献吧,不论是好是坏,是多是少,这本书至少表明了一些。再者,作为一个工科学院的学生,在非本专业的领域,没有多少法律基础的情况下,这本书的一些观点还是对我有很大的启发,让我对法学有了新的认识。

    这本书的正文总体分了三个部分,至少我认为是层层深入的。从变法与法治开始,从最基本的问题讨论开来,运用大量而且通俗的例子,让对于法和一系列相关名词不甚清楚的我也有了一些了解。其实他最终要强调的或许也就是本书的题目中最后的四个字——本土资源。从“农村包围城市,武装夺取政权”的较不同于其他无产阶级革命的方针,可以类比出基于我国复杂的社会环境,照搬照用某一个国家的某一种法律是不完全可行的,中国法制之路必然要注意利用中国本土的资源,注意中国的法律传统和文化。人往往容易被物质的外在现象所迷惑,而忽略其本质。仔细想来,法律的主要功能并不在于变革,而在于建立和保持一种预期,而确立这种预期的,并不限于成文法,还有习惯和惯例。也就是说,有些时候,某些法律的存在不一定是因为这个法律是完全正确的,而是因为有很多人在依靠这个法律在生活。并且,知识是有地方性和有限理性的。这也说明了各个地方的法律借鉴之难。其实真正有效贯彻的法律,还是需要那些法律与通行习惯惯例一致或相近的规定,国家强制力当然是贯彻实施国家制定法的有利条件,但是如果仅仅靠国家强制力实施,那么结果并不会太好。其实真正有效贯彻的法律,还是需要那些法律与通行习惯惯例一致或相近的规定。这也就随之引出了中国现代法治建设的难点——我们不能仅按理论或者其他国家行之有效的法律制度来建立。西方许多国家颁布的法典也并不是或主要不是法学家的创造,而大部分是已经通行的习惯性制度的认可。但是自清末以来,强制性的制度变迁是我国法律制度的变迁的主体,有时人们由于不习惯这种法律,或仅仅追求更大的利益而规避法律,也就会弱化法律在人们心里的重要地位。

    这本书重复举了秋菊的困惑,《秋菊打官司》这部电影也的确反映了我国农村的一个真实的现象。这时候实际上是法治——制度在统治,而不是人们以他的私人知识根据具体的情况作出裁决,即便这样的裁决是合乎情理的。与作者的观点相同,我也认为秋菊对于村长的讨个说法更合理一点——在村长被捕入狱后,这两家的关系就不可能像从前那样,相当于损害了这个村子原来存在的,尽管有纠纷但是能够互助的社会关系,损害了村民们依存的社会关系网络,在这个案件中正式的法律制度的干预损害了这种社会关系和这个村子人们之间的默契和信任,看上去秋菊获得了胜利,但是她也会在无形中受到某种非正式的社会制裁,可能会对她来讲造成更大的伤害。这就更加证明了任何法律和政令的贯彻,如果没有习惯的支持,就必然需要更大的国家强制力,而且即使有国家强制力,也未必能贯彻下去,更可能会形成一种人们更愿意去钻法律的空子的现象。实际上来说就是法律规避。法律规避其实是建立在知法懂法的基础上的,在某些国家制定法不完善的时候,对受害人的法律包会会要求受害人付出更大成本。他们对法律规避的选择是有理由的,但并不是正当的。我们可以从生活的法律规避的案例中发现新的法律观点甚至新的理论模型,但我们也要坚信要遵守国家制定的法律。

    当前,我国高举中国特色主义伟大旗帜,决胜全面建设小康社会。同时市场经济的法律要符合什么样的需要呢?很重要的一点也就是上上一段说过的符合对应的社会文化,并且要兼顾效率与公平。目前的中国法律制度和法学研究还有需要完善的地方,瞄准实现社会主义核心价值观的目标进行改善。将乡土人文和法律意识结合起来,解决一部分移植法律的弊端,具体问题具体分析,因为实践是检验真理的唯一标准。

    在第二个部分中,作者主要讲了法律活动的专业化和抗辩制的改革以及两个案件与言论自由的分析。法律活动的专业化其实是有利有弊的,减少道德对法律的绑架,而弊端则是法律的判决越来越形式化,判决很可能会失去真实效力。在法律活动的专业化中,我们知道了要加强法律队伍和法律机构的专业化建设,对法律的舆论监督有重要意义,我们还知道了社会与司法实际上是密不可分的,社会会影响司法的结果,司法的结果也会对社会造成一定的影响。而对抗辩制的改革的部分也引起了我极大的兴趣,以前就总在香港电视剧中看见带着假发的律师在辩论一般的替自己的那方争取最后的胜利,但如果是抗辩制,则会将传统的“以事实为根据”变为“以证据为根据”,而且拥有好的律师在这种制度中会占有极大优势。总的来说抗辩制可以解决一些问题,但也会带来新的问题,所以还是要以实践的结果来决定它是否符合我国国情了。而作者举得两个案例也十分经典,这两个案件表面上比较简单,一个是侵犯肖像权,一个是侵犯名誉权,但是实际上,这两个案件的界定远不止那么简单,事实上这两个案件引起轰动原因不只是因为我们关心这个案件对当事人造成了怎样的伤害,而且还有这些案件中一些权力的分配,就像是“如果贾氏胜诉就是不是无法拍电影”和那5位科学家被许多其他科学家声援。作者认为这在要求一种广义上的言论自由,尽管这两种方面的言论自由并不相同,但是都显示了两方各自主张的两种权利的冲突。

    在第三个部分中作者主要讲了法学研究的规范化,还讲了对法学本科教育的研究与思考。研究者个人的法治素养是必不可少的,并且要有相应的道德修养,面对中国的实际国情,借鉴国外的经验,来建立或重建法学的学术传统,进而展开真正的学术批评。这是基于所谓法学的核心刊物只有一两本能达到真正严格的学术标准而言的,而没有学术性的引文或引证表明了法学界少量的借鉴与学术积累,这浪费了大量的前任给我们提供的资源和让我们无法站在巨人的肩膀上眺望。如果结合了国外的经验和根据中国的实际社会问题,或许也就能建立一个更好的我国法学界的学术传统了。接着作者有介绍了法理学和读《走向权利的时代》《美国宪法》的感受。又仔细写了法学本科教育的研究与思考,从改革开放以来法学教育的回顾,到我们目前面临的挑战,再到对未来20年的展望,还有对于教学内容和课程结构的建议,和教材的编写等等。一系列层层递进详细具体的嘱托似的话语,也能让我们感受到作者对法学深深的热爱以及思虑的深远,以及对培养法学人才的上心。或许这个人在一些方面有一些争议,但是他在为中国的法学做出很大的贡献。

    读完这本书,我感受到要读懂法学先要读一些著作,获取其中的营养成分,对中国法学的现状进行思考、分析,如果我是一个法学院的学生,这本书真的就将会为我开启法律的大门吧。最后,就像作者在文章中说的,本文没有,不可能也不打算勾勒一条中国法治之路,我们要以事实为根据,让时间来检验法律人的努力了吧!

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