减轻处罚能否直接跨越两个量刑幅度？

我们都知道，根据《刑法》第63条的规定，减轻处罚的，在法定刑以下判处刑罚；具有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。案件不具备减轻情节，但有特殊情形，经最高院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。也就是说，一般的案件，审判的法院没有权利直接减两个以上的量刑幅度。

今天撰写这篇文章，是因为《人民司法》中的一篇文章，关于制造毒品罪的案件，审理的法院在没有层报最高院的情形的，直接将法定量刑幅度在15年有期徒刑的被告人减轻两个量刑幅度，判处3年有期徒刑。这个案件给我们办理类似案件又提供的一定的指引。

案号：一审:(2011)广铁中法刑初字第 5 号；二审:(2011)粤高法刑一终字第 374 号。案情是这样的，被告人吴志华从湖南省郴州市取得准备用于制作麻古的 640.77 克配料和0.3 克麻黄碱后，欲带回广东省广州市加工成麻古。当吴志华携带上述物品于2011年3月7日21时许到郴州西站进站搭乘开往广州的高铁时，被值勤民警查获。湖南省衡阳市公安局刑事科学技术研究所出具的公(衡)鉴(化) 字 [2011]104号毒品检验报告，认定吴志华携带的白色粉末状物1 小包净重0.3克，含有麻黄碱成分; 红色粉末状物1小包净重 0.77 克，红色粉末状物1大包(潮 湿)净重 640 克，均含有甲基苯丙胺、咖啡因成分。

广州铁路公安局出具的（2011）广铁公刑技字第007 号刑事科学技术鉴定书，认定吴志华携带的红色粉末状物1大包净重 640克，含有甲基苯丙胺、咖啡因成分，其中甲基苯丙胺含量为0.012%。

一审法院认定，被告人吴志华为制造毒品麻古而准备配料，其行为已构成制造毒品罪。公诉机关指控吴志华犯运输毒品罪不准确。 被告人吴志华在准备配料的过程中即被查获，其犯罪行为属于预备阶段，可以比照既遂犯减轻处罚。因此依法判决:一、被告人吴志华犯制造毒品罪，判处有期徒刑3年， 并处罚金人民币3万元，于判决生效后一个月内缴纳;二、扣押被告人的用于制造毒品的物品均予以没收、销毁。

一审宣判后，被告人吴志华服判，抗诉机关即原公诉机关广东省 人民检察院广州铁路运输分院以原判认定事实有误，认定罪名不准 确，适用刑罚明显不当为由，提出抗诉。广东省人民检察院经审查认 为抗诉不当，向广东省高级人民法院撤回抗诉。广东省高级人民法院认为，广东省人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，裁定准许广东省人民检察院撤回抗诉。

案件评析

对于本案是定性为运输毒品罪还是制造毒品罪，本文不再详细赘述了，本文的关键词为减轻处罚的量刑幅度。广东省高级人民法院法官吴海涛，也是文章的作者认为：

本案吴志华具有减轻或免除处罚情节，对其减轻处罚，从学理上探讨，可以不受递档减轻的限制。吴志华携带含甲基苯丙胺的毒品准备搭乘高铁回广州配制麻古，在进站时被值勤民警控制，携带的毒品被查获，配制麻古的犯罪未能实施。吴志华为了配制麻古而购买配料， 为犯罪准备了条件，却因意志以外的原因未能着手实行犯罪，依法应将吴志华的行为认定为制造毒品的预备。依照刑法相关规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据查明的犯罪事实，衡量吴志华的罪责，对其从轻处罚或者免除处罚，刑罚不是过重就是过轻，均达不到罪责刑相适应，而对吴志华减轻处罚是正确选择。吴志华虽携带600多克毒品，可毒品含量极低，如果对其减轻处罚，只能适用刑法第三百四十七条第三款，最低也判至7年有期徒刑。而7年有期徒刑对吴志华实际应承担的罪责，仍嫌过重，判处其有期徒刑3年被认 是适当的。但问题又来了，只有第三百四十七条第四款才有有期徒刑3年以下的法定刑，要适用这一条款，就意味着对吴志华跨档减轻刑罚，而修正后刑法第六十三条就规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即刑法只允许递档减轻刑罚，不允许跨档减轻刑罚。这一递档减轻处罚条款如另一座山峰，阻挡在我们对本案被告人量刑适用法律的途径上。

笔者认为，对吴志华跨档减轻处罚，有学理上的依据。最高人民法院在对刑法修正案(八)理解和适用的讨论中曾指出，如果存在两 个以上减轻处罚情节或者具有减轻或者免除处罚情节的。可以不受 第六十三条第一款的限制，因为是否同时并列规定免除处罚可以表 明立法机关的不同倾向:没有并列规定免除处罚的，表明立法机关认 为行为的社会危害性或者人身危险性只是在一定程度上减少，因而 只能在有限范围内给予从宽处理;与之相反，并列规定免除处罚，则 表明立法机关认为，行为的社会危害性或者行为人的人身危险性显 著减少，因而可以在更大的范围内从宽， 甚至免除处罚也是正当的。 因此，下一格判处刑罚对于未与免除处罚并列的减轻处罚情节而言 具有一定合理性，但对于与免除处罚并列的减轻处罚情节而言，其不 合理性是显而易见的。

被告人具有减轻或者免除处罚情节，也就是说被告人有可能被 免除处罚。既然已经达到免除处罚的程度，对其跨档减轻刑罚，自然 是顺理成章;相反，一个可能会免除处罚的被告人，却不能跨两档予 以减轻处罚，反而受递档减轻处罚的限制，这在逻辑上是个悖论。因 此，针对吴志华的罪责，对其适用刑法第三百四十七条第四款，予以 跨档减轻处罚，有理论依据。但这只是学理上的讨论，并无法律上的 根据。 跨两档减轻处罚，仍然违反了刑法第六十三条第一款的规定， 所以就有下面的讨论。

第三，根据具体案情，可依法认定吴志华具有免除处罚情节，依 照量刑规范化指导意见的规定酌情确定其宣告刑。根据最高法院 《人民法院量刑指导意见》 的相关规定，具体考察吴志华所具有的量刑情节:吴志华在湖南省郴州市购买含有甲基苯丙胺的毒品准备带回广州市配制麻古，可是在郴州火车站准备返程时即被公安机关查获。 可见因公安机关的高效履职，毒品在购买地就被截获，毒品不可能流入社会。查获的毒品经检验含量极低，本案的社会危害性明显降低;加上吴志华能接受公安人员检查，被查处毒品后即刻如实供述罪行，认罪态度较好，主客观综合考虑，认定吴志华所具有的犯罪预备情节达到可以免除处罚的程度。 但这个免除处罚并非宣告刑，而只是对吴志华具有的数个量刑情节其中之一进行评价后， 所作出的处罚，这个处罚仅对吴志华的基准刑起调节作用。根据最高法院《人民法院量刑指导意见》第2条第1款第(3)项规定，要先用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上再用其他量刑情节进行调节。吴志华意图制造毒品而携带了640.77克含0.012%甲基苯丙胺的毒品，基准刑应在有期徒刑15年的起点，将犯罪预备所具有的免除处罚情节加上长期吸毒、因吸毒被劳教、解除劳动教养后不思悔改，最终发展到用毒品配制麻古贩卖牟利等量刑情节，进行同向相加、逆向相减的调节后，最终确定宣告刑。这样依照量刑规范化的指导意见，从有期徒15年的起点， 最终决定判处吴志华3年有期徒刑的宣告刑，有据可依。 综上，一审判决定罪准确，量刑适当。

或许有人指出，即使是按量刑指导意见作出的裁判，还是要遵守 刑法的相关规定，对吴志华判处3年有期徒刑，似乎还是与刑法第六 十三条第一款的规定相冲突。笔者认为，在司法解释未对该条款予以 释明前，本案对吴志华的处刑只能另辟蹊径。详言之，运用量刑规范化的指导意见判处吴志华3年有期徒刑，其裁量刑罚的途径迥异于 前述的减轻处罚(当然，一审在判决的说理部分是否妥当，值得探讨，但不在本文详述)。 后者的思路是在15年有期徒刑这个刑罚点上， 直接往下跨两档减轻处罚，判处吴志华3年有期徒刑，这当然会违反现行刑法。前者则将减轻处罚弃之不用，而选择在免除处罚上作文章。 形象地说，就是吴志华因携带640.77克含甲基苯丙胺的配料制造毒品， 获得刻度15年有期徒 刑的原点刑，又因具备预备情节，其刑罚刻度一下子降至免于处罚，即刻度0。考虑吴志华的案前表现、再犯可能性等因素，适当地将刑罚刻度往上调节到3年有期徒刑，最终将这个刻度的刑罚作为吴的宣告刑。这个宣告刑不是减轻处罚所得，而是在免于处罚的基础上酌情从重处罚所得，不受刑法第六十三条第一款的规制。

结语

  本案例，一审法院在量刑时确实进行了大胆的尝试，我想司法实践中没有几个法院敢进行这样的尝试。但该案例确实能给我们律师办案提供很多思路，在具备减轻、免除处罚的案件，我们完全可以尝试向检察院、法院陈述我们的理由，力追当事人的利益最大化。