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作者: 无相逍遥 | 来源:发表于2017-03-31 17:26 被阅读0次

            比较法与法律解释之适用之读书笔记

     法律的发展在比较中得到较大助力,时代变化,但是蕴含在规范中的本质规则譬如诚实守信原则却是基于人的共通性情感制定的,所以比较法就同于从法的历史中去探求其所包容精神意蕴,以求制定符合时代发展之规范,此外比较法研究之核心所在。

     问题是借助外国法来进行比较,其法在本国之作用为何?适用外国法的依据在本国又为何?比较法在法律适用中发挥何种功能?这在法学方法论上具有其研究意义 。

      王泽鉴先生引用一案例,借此说明台湾最高院对外国法理之适用,鄙人观察此案例,觉最高院之判决对原判之机械适用法律规范具有矫正作用,因此适用外国立法例,具有其正当性之所在,外国立法例,虽系特定社会解决特定问题所采取之对策,但其表现亦属于一种法律原则。

     相比与自然法之演绎,比较法之精义在于归纳间的发现,以补充本国之法之不足。

     比较法之意义概斯,而外国法与本国法之具体内容之比较,实乃比较法具体研究的对象。

     王对比较法的一些基本问题做了论述,譬如比较法之问题之提出,这种问题提出需要对外国法与本国法有通盘之认识,才能够对其进行具体比较,就比较而言实质上设计两个问题即总体比较与个体比较,总体而言又指法律体系与法系之比较,通过这种比对可以得出各国法律基本精神、特色、风格,并建立法系理论。

     个别之研究则在于具体制度之比对,以解决具体之问题,总体与个别相辅相成,对于同一问题的认识可以提供不同的视角。

     对于法系之形成由于内部信念与价值观之差异,各国在立法上往往有差异,这里具体提现在各国对相关问题及立法技术的差异,现在最为典型的法系实质无非英美与大陆法系,其他法系当然也有其研究价值不过具体体现是在个别地区,且这种影响也主要是历史性与传统型的影响。

     对于比较分析之具体内容,王泽鉴认为应以各国报导着手,即以各国之概念来叙述其法制,再者而言就是功能性原则之研究,各国法律概念体系虽有差异,但是法律作为一种社会规范,其基本功能无非衡量利益,判断价值,解决社会特定问题,因此功能性规则的研究,正是在探求与各国面对同一问题与同一需求之策略所在,它的比对往往能给后来者启发性的认识。

     此外比较法之研究往往需要求同存异,即通过异之规范,来建立一个更有弹性的上位规范,所以这要求比较法一定的弹性与包容性,这对国际法之形成亦有助力。

     最后是得出对各国规范对于解决问题之利弊的评论,并通过其比对找出更适宜于本国法之解释与适用的规范。

     对于外国立法例的引用,应注意两个点即适应本地区之发展且能纳入本国之法律体系,其引用之目的在于消化其精义而与本国法律体系之一体,否则就会引起本国法律体系之混乱乃至崩溃。

     其消化之主要手段在于用本国之法律概念解释之,使其有机化,而解释方法而言无非两种文理解释与论理解释,而比较法则更偏向后者,但是以尊重文义为前提。

     法律有缺陷与漏洞之分,对于前者本之以恶法亦法之思想,对于漏洞则应主动弥补,漏洞的产生有两种一是主动的设置与疏忽,对于后者主要方法有类推解释,及以相同性质之规定解释之,对于外国立法例经其类推可以适用于本国法者仍属于规范之适用,而反之则属于法理之适用。

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