一、引言
“没有任何事物能象财产权一样，如此频繁地牵动着人们的心，让人们热衷于追求……” 威廉 布莱克斯通(william Black—stone)在1765年这样写道。两个世纪之后，C．Reieh在其颇有影响的。新财产”一文中认为，在一个现代福利国家中，财产是个人自由不可缺少的基础 在美国历史上，财产的概念在公法和私法的发展中都起着关键的作用，因此。财产” 这个词的含义也发生了根大变化 本文将探求从革命时代至今财产概念演变的轨迹。
1、方法论
本世纪发展中的美国法学史主要是解释在历史上哪一种势力导致一项特定的法律判决的问题，但本文所用的方法则与此无关。本文并不想解释什么原因，而是试图描述法律思想发展的结构。后者与前者的区别在于，后者采用的是描述性的方法而不是解释性的，是考察全部概念的发展体系而不是考察一些特定判决的结果。
那些致力于探讨原因的法学史家讨论的中心问题是法律独立自主的程度，在他们之中有两种对立的观点，即正统派的观点和工具派的观点。在正统派看来，所有的法律判决都是以前的判决的逻辑推导，因而法律思想可以解释一切。工具派则把法律思想看作是一种附属的东西，一种为了粉饰那些完全取决政治原因的判决的把戏。但在法学史研究中，不管把法律思想当作独立因素还是非独立因素，对这种研究而言，法律思想都是重要的，这里面包含着使欺骗变得被人相信的秘密。只有理解了这一点，才能真正揭示法律。本文开宗明义就指出，即不论人们对历史原因的理解如何不同，都要了解法律思想的本质，因而，首先需要对它们加以描述。
实质上，法律思想是一个范畴化的过程律师要学会把各种现象范畴化， 比如事实或法律、实体或过程、公法或私法、合约或侵权、可预见性或不可预见性，如此等等。把现象范畴化，将决定它们在法律体系中的地位。不管是正统派把范畴化过程看作是机械的，还是工具派把它看作是受政治驱动的，这种范畴化过程都是法律思想的核心。
探究范畴化的起源和结构是考察美国法律思想的法学史专家的任务。本文所探讨的是财产概念的起源和结构。
从革命时期起，美国的法律思想就被广义的自由主义观念所支配。国家和个人的二元结构是自由主义的一个突出特点，。在这个二元结构中，所有与自由有关的重要法律问题都可以被看作是在国家权利与个人自由之问的一种选择，而这种选择之所以令人困惑，是因为人们既认为国家权力是自由得以存在的必要条件，又认为它是对自由的主要威胁。法律思想的范畴化就是对国家权利与个人自由做出界定，范畴化的过程实际上就是在特定的案例上对国家或个人的选择过程。而在法律的范畴中财产起着关键的作用 在个人所享有的种种自由方面，以及在国家所拥有的种种权力方面，财产以及它的对等物——主权，都被看作是基本的条件。更准确地说，财产的概念划定了个人自由的范围和国家权力的界限。
因此，在个案中，对国家权利与个人自由的选择在法律意义上就不断地表现为对是否存在财产的判断。要研究财产概念的发展，就应该揭示在美国历史上作出这种基本选择的过程。范畴化的过程实际上形成了美国的法学思想。本文目的就是对这一过程做一考察。
2、主题
简要地说，本文的主题是这样的：在19世纪初，财产被理想化地定义为对物的绝对的支配，但是与这个概念不相符的“例外”却充斥了整个财产法。在许多案例中法律所宣称的财产并不包含着“物”，或者所有者对物的支配并不是绝对的。每一种这样的例外，都会被设法解释过去，当不存在什么“物 时，就虚拟一个；当支配不是绝对的时，就通过虚构把所受的限制隐瞒起来，或者用物或所有者固有的一些性质来解释。结果是使人们产生一种直觉， 即财产的概念必然要取决于物的性质，并且既然把一些物看作是财产权的对象，就可以确定地推导出所有者对物的控制权。财产定义的直觉的不可避免性，使财产的概念合法化了。同时使用这种财产定义可以推导出的法律关系，使法院可以用这样的概念来确定私人之间以及私人与国家之间支配的界限。这样，财产法就可以解决纠纷，而判决的结果也是合法的、必然的。
在l9世纪，对布莱克斯通的财产概念的物质属性和绝对支配的例外愈来愈多地被纳入法律之中。法院有时依照自然法的理论来判决，有时则依据工具主义的有利于国家公共政策的尺度来判决，但这些判决则越来越倾向于把有价值的利益当作财产来保护，甚至在没有“物” 的时候也是如此。这种保护价值而不是保护物的做法，即财产的非物质化，极大地拓宽了财产法适用的范围，使任何有价值的利益都潜在地可能成为财产权的对象 但这种非物质化却发展到了要把整个美国的法律都纳入财产范围的地步。这种概念上的“帝国主义” 为法院带来了许多严重的问题。首先，如果任何有价值的利益都构成财产，那么实际上任何行为都会构成对别人财产的损害或盗窃．特别是当人们把财产看作是绝对的时候。其次，如果财产法吞并了其余的美国法律，那么它作为一个单独的法学学科的意义就消失了。但是，在另一方面，如果一些确定的有价值利益不被视作财产，那么就很难再选择合理的标准来区分财产和非财产了。这样，财产定义的必然性和合法性都消失了。
绝对支配的财产概念也受到了攻击。在整个19世纪，法院发现，不管是依据自然法要保护的还是依据工具派的有利原则要保护的利益，如果没有对别人行动的不恰当的限制，就不可能受到绝对的保护。于是，法院创造了一些受到的保护较少的财产形式，但一旦他们承认并不是所有的财产都可得到同样的保护，那么，在把利益当作财产的前提下，就不能自动地推导出各种法律权利，同时也不能再解决各种纠纷，而只能重新引起纠纷。因此，法院迫切需要寻找决定哪种财产需要受到保护的标准。
在20世纪开始时，布莱克斯通的财产概念已不再令人相信了，一种新的概念出现了，由霍菲尔德给予了确切的定义。新的财产概念被定义为人们之间的一组法律关系。财产不再被看作是对物的支配，并且财产也不再是绝对的，而是受到限制的，其含意是视不同的场合而变动的。
但新的财产概念并不能解决布莱克斯通的概念解体以后所遗留的问题。法院依然要去判断某种特定的利益是否是财产，如果是财产，那么在多大程度上应给予保护。但尽管如此，霍菲尔德的概念为非物质化的和受到限制的财产的讨论提供了用语。
在本世纪长期演变过程中，财产的概念无力解决各种争端并使结果台法化。法院则公开地在判决个别案件的时候求诸于政治的目标，以此来克服这种无力状态 但是+在他们这么做的时候，他们却丢掉了司法中立的神话并且随之也失去了他们自己的台法性。这个演变过程也展示了法律推理的一般转变过程。在美国法律的这一重要领域发生了对概念彻底地重新定义的运动。伴随着这个过程，法律的合法性瓦解了。这就是求诸于现实的运动留给美国法律思想的遗产。
二、新财产的产生
1、 财产的非物质化
在布莱克斯通时代，法院宣称保护对物的所有。如果所拥有的不是有形的物，而是无形的传统或是对行动的选择权，那么就模拟出未来所拥有的物。19世纪的法庭不断地遇到这样的案件，保护当事人的无形财富要比保护有形的物更重要。不管动机和依据如何，法庭经常发现，只保护有形的物．而不保护无形财富对促进生产不利，在许多场合，要保护的根本不是什么“物”。于是法庭开始把财产定义为对价值的权利而非对物的权利。
两个法律条文的结构性变化促进了创造非物质的财产形式的趋势，这就是第14修正案所采纳的衡平法的判决规程的变化。首先，在第14修正案中，其程序条款保护公民使其生命、自由或财产不受国家剥夺，在这里不论新形式或旧形式的财富，只要使法庭确信它 1是财产，就都会受到保护并免于国家的侵犯。这一点促进了新的非物质形式财产的迅速产生。其次是衡平法判决规则的建立，它开始时只是1818年Gee v，Pritcharfl中的一项法官声碍。衡平法只保护财产权、而非人身权。这样只有当衡平法把有价值的利益确定为财产时，才能保护这些利益。一位19世纪晚期的评论家对法庭在执行衡平法时在保护财产方面的变化作了以下评述：
衡平法庭只涉及保护财产权的事务，这是法庭很久以来所奉行的原则，但最近它已失去j原有的活力。虽然法庭也一再声明遵从法规，但在保护人身权利和政治权纠的要求日益增多时， 它就把“财产 这个概念扩大从而超出7公认的范围。相应地，那些开始是为了使财产免于侵害的强制性方法，也被用到j实际上是保护个人人身的舒适、健康以及安全的场合。
这位评论家列举了新形成的产权，如对死者遗体的权利、未公开的私人信件以及隐私权等。
在这些发展的共同影响下，还形成了象商业信誉和“财产增益”(accession) 这样的大量非物质的财产。法院逐渐认识到商业信誉的价值不一定要与商业场所或有形的商业附属物相联系，这个认识使法院决定，即使不牵涉到任何物+信誉财产可以存在或失去。而有关“财产增益 的法律的情况则略微不同 在所有有关“财产增益”的案例中，争议的双方都认为“物 是发生纷纠的对象，一方认为产权属于最初的所有者，另一方则主张产权应属于对该物的价值贡献最多的人。在19世纪末，法院再也不把产权看作是与物相联系的。他们得出这样的结论，正如在商业信誉中那样，财产的合法产权所保护的不是物，而是价值。为了保护诸如商标和商业秘密这类投资价值，发展了同有形的物无关的新的产权，从而形成了其他形式的非物质的财产。以下的4个在财产的非物质化方面的例子表明19世纪的法院采取了不同的方法。在商业信誉的案例中，逐渐抛弃了用有形的物来支持产权的做法；在有关“财产增益”的法律方面，争议的对象依然是物，但是物的属性不再影响纠纷的结果{最后，在商标和商业秘密方面，法院创造了不存在有形的物的财产。殊途同归，即财产的非物质化。财产不再只是支配物的权利，而是支配有价值的利益的权利。
2、对财产权的限制
19世纪的法院开始把对财产的保护扩展到一些利益上来．而这些利益在以前只受极有限的保护或根本得不到保护。在1800年，商标只是为了反对欺骗才受到保护，而商业秘密则根本没有什么保护。到了19世纪末，它们就都被看作是财产了。但是，法院认为，无论如何，对这些有价值的利益给予绝对的保护是不利的。在商标方面，法院认识到对一个人的商标使用权的绝对保护会阻止其他人无害地使用同一商标，尽管其他人已经在商标上进行了很多的投资。面对着人们对绝对产权的争执，法院只好通过限制可能受害者的范围来限制对财产的保护。而在商业秘密方面，法院意识到，如果对商业秘密旄加绝对的保护，就会使保护一定期限的创新的专利法失效。与一开始就受到修正案所保护的商标相反， 商业秘密从它们被确定为财产的时刻起就只受到有限的保护。法律规定，只有商业秘密受到欺骗行为的侵害时，拥有商业秘密的人才能提起诉讼。不仅在诸如商业秘密等新出现的“有价值的利益的产权方面，而且在传统的有形物的产权方面，都需要对绝对的支配权加以限制。例如，关于石油和天然气的法律。这些矿产在布莱克斯通的时候没有受到立法的关注，在他的《评论集》里也没有提到。但尽管如此，由于矿产是物 因此，布莱克斯通很有可能会把它们看作是同其他矿产一样的财产的对象而事实上，在最早的石油和天然气的案件中也都使用类似布莱克斯通财产的论据。法院认识到，如果赋予一个人在石油和天然气方面的绝对的权利，就会妨碍其他进入该矿产的人的绝对权利。其结果又是对财产加以限制 这种限制体现在两个方面，一方面是从修正案规定的保护转向防止并不拥有最邻近矿井土地的人的侵犯，另一方面是对所有者的用益权加以限制。
上述有关商标、商业秘密、石油以及天然气的例子表明了产权受到限制的不同情况。受到限制的财产可能是象石油这样的有形物，也可能是象商业秘密这样的无形的东西 有些限制是逐渐加上去的，如商标，在早期曾受到过绝对的保护；有些限制．则是与产权的出现同步的，如在商业秘密方面。这些限制的特点是不同的，有的是限制受保护者和侵犯者的范围， 比如在商标法中；而在石油和天然气法中，则是限制所有者对产权对象的使用 这些变化的共同影响是，在19世纪末，经过成千上万案件的累积，人们已不大可能再相信布莱克斯通的绝对产权的观点了。
三、新财产的概念的形成
在19世纪末，布莱克斯通的概念已经彻底过时，它已经被一种新的财产概念所取代。这种新财产是非物质的，不是由支配物的权利所组成，而是由有价值的权利所组成 同时，这种新财产也受到了一定的限制。它不是由一束绝对的或固定的权利所构成，而是由一束依情况而受到限制的权利所构成。
法学评论家很敏锐地意识到了这种新财产的发展。J．Swayz在对耶鲁法学院1915届毕业生讲演时，叙述了“具有重大价值的新型财产”。这些财产包括商业信誉、商标、商业秘密、著作权、经营利益、特许权以及公平的便利权 同样，G．Acheson院长在l914年也发现： “在19世纪的法学概念中最核心的就是财产权，任何事物都被认为是财产如名誉、隐私、家庭关系等等， 以致新的利益要得到保护，取决于它们能否在财产保护的系列中取得位置。”
在所有被法院视作财产的利益中，还包括：使用邮政的权利，雇主自由地增减劳工的权利，雇佣者自由就业的权利，股东选举公司所有董事的权利，免税的权利，禁止他人出卖自己采制的新闻的权利，建筑物的主人使用电梯的权利，成为证券交易所会员的权利，使用教堂里座位的权利以及决定处置死者遗体的权利 法学评论家们越来越意识到，与布莱克斯通的物质属性和绝对支配的财产概念不相符的新的产权大量涌现。“例外”吞没了原则。
在1913和1917年发表的两篇文章里，霍菲尔德(Wesley H．Hohfeld)提出了一个用来分析新财产的概念的表格 霍菲尔德区别了8种构成财产要索的基本法律关系。这些基本法律关系可以定义为相对立，也可以定义为相关联。把这些关系排列起来就构成了下表：
霍菲尔德认为这8种法律关系是 法律的最起码的一般决定要素”，任何法律关系都是用上述8种要素的一定组合来表示的。一个人拥有财产，就是说这个所有者具有一系列的权利、特权、权力以及豁免；一个人如果不拥有财产，那么相对于所有者来说，他就是无权利、无权力，只承担义务和责任。
霍菲尔德的财产概念与布莱克斯通的区别表现在两个关键的方面。首先+霍菲尔籀使物在财产法中变得不必要了。拘泥于物的旧财产表现为以下三个方面。第一，布莱克斯通把财产等同于物。比如有形的遗产(土地)是物，而把无形的遗产(权利)加以具体化，使它们被看作是物。对于把财产等同于物，霍菲尔德批评道： 由于所有的合法利益都是‘无形的’，由或多或少的一系列抽象的、受限制的法律关系所构成， 因此与此相反的布莱克斯通的理论只能导致错误⋯ ⋯ ”布莱克斯通有时不把财产等同于物，而等同于支配物的权利，这是拘泥于物的旧财产的第二个表现。霍菲尔德也反对对财产的这种定义， 他认为，法律关系是人与人之间的关系， 而非人与物的关系。布莱克斯通坚持认为，不论财产是物还是支配物的权利，财产只有在与某种物相联系时才能够存在，而霍菲尔德则反对与有形物的哪怕是很微小的联系 他认为，不管有没有有形的物作为叔利的对象，财产都是存在的。他的财产概念是彻底非物质化的。
霍菲尔撼与布莱克斯通的财产概念相区别的第二个关键之处是，在霍菲尔德那里，所有者对财产的支配并不是绝对的或固定的，财产由一系列的法律关系，而非某种特定的关系所构成。霍菲尔籀反对用空泛的用语把可能存在于财产所有者和其他人之间的复杂的法律关系混在一起的倾向，例如，土地所有者的财产实际上是由相对于其他人的一系列权利、特权、权力和豁免的复杂的集合所构成 他强调不能把这些不同的法律关系相混淆 他还认为，所有者可以出让一部分对土地的权利，但这不会影响其余法律关系的集合。霍菲尔德把财产分解为各个组成部分，从而证明财产并不意味着任何权利的固定的和绝对的组合，同时，这也为描述所有者财产的有限性提供了用语。
霍菲尔德的概念赢得了美国法律界的广泛赞同。
一旦财产被认为包含任何潜在的有价值利益，那么就没有逻辑上的停顿点了。财产可能包含所有的法律关系。虽然霍菲尔德坚持这8种法律关系是所有法律关系的“最低的一般决定要素”，但如同一家法院所指出的：“这里用的财产这个词，已包括了一切有价值的权利和利益，因此不论在何种程度上，哪怕是在很小的程度上剥夺一个人的权利和利益，也构成了对他的财产的剥夺。”
财产概念的如此膨胀会使这个词发展到无意义的危险境地，这表现在两个方面。首先，如果财产包括所有的法律关系，那么人们就不能用它来把一组法律关系与其他的相区别了，这样它作为一种法律范畴的意义就消失了。其次，随着被当作财产来保护的利益越来越多，就很难说各种财产都应受同等的保护了。例如．把商业秘密当作财产并不能决定它应受保护的程度。又如，20世纪初商标所受的保护是一个从宽到严的系列， 因此，即使知道某一商标是财产．但这也难以决定它该受什么样的保护。
财产概念的瓦解破坏了它在判案中的明确的效力，这样就迫切需要找一些方法来抑制财产概念的扩张。所采取的做法是，承认任何有价值的利益可能成为财产，但不能仅仅因为它是有价值的就一定把它当作财产。只有当符合公共政策的需要时，法院才会把这种利益当作财产。在“国际新闻社诉美联社” 一案中，持有异议的布兰迪斯大法官对这种新方法概括如下：
一种精神产品当耗费生产者的金钱和劳动．具有别人愿意支付的价值．但这并不能充分地使它具有财产的法律属性。按法律的一般原则．人类最保贵的一些产品—— 知识、所发现的真理、概念和思想，在与别人进行自愿的交流之后．就象空气一样免费为大家所用了。只有在岱共政策需要的特殊场合．交流之后的这些无形产品才具有财产的属性。
在这一案件中同样持有异议的大法官霍姆斯说得更明确：“财产是法律的一个创造，财产并不来源于价值，虽然价值是可以交换的。但许多可交换价值被有意损害后却得不到补偿。财产其实就是法律所赋予的对他人干预的排除⋯ ⋯ ”
按照霍姆斯与布兰迪斯的说法，法律规定财产是什么，财产就是什么。这种实证的方法并不是什么新发明，在布莱克斯通那里就已经有了。他们两人的立场的真正意义在于，他们否认法律已经提出了自行界定的财产定义。一些有价值的利益是财产．而另一些则不是财产， 区别这两种利益的根本并不是财产定义中的什么东西，而是公共政策。霍姆斯和布兰迪斯阻止了财产看起来的无限扩张，他们付出的代价是承认在财产的定义中并没有什么是必然的东西，实际上，决定一种利益是否是财产的因素并不是逻辑上的，而是政治上的。
在20世纪20年代，法律界已经明白，在财产的定义中或者把一些事物礴定为财产的法律后果中， 已没有什么是必然的了。这两者的决定因素都与逻辑推导无关，而取决于政治选择。
王战强译自《布法罗法学评论》
网友评论