中国的刑事法律制度专题
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关键词：
1.刑法
2.犯罪构成
3.犯罪排除事由
4.犯罪未完成形态
5.单位犯罪
6.刑罚
7.主刑和附加刑
8.量刑
9.刑罚消灭
10.刑法分则体系
第一部分：刑法简介
一、刑法概述
（一）刑法概念
刑法：规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。
（二）刑法的分类
1.广义刑法与狭义刑法。广义刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法与附属刑法。狭义刑法仅指刑法典，即《中华人民共和国刑法》
2.普通刑法和特别刑法
3.形式刑法与实质刑法
4.国内刑法与国际刑法
5.司法刑法与行政刑法
（三）刑法的特点
1.公法
2.内容特定
3.制裁（禁止）性的规范体系
4.调整（保护）范围广泛
5.调整（强制）手段的严厉性
6.对利益保护里的后盾性
（四）刑法的体系
我国刑法典包括总则、分则和附则共三部分（三编）。总则、分则编下设章，部分章下设节，章节之下设具体条文，附则不分章节，只有一个条文。条文又分为条、款、项等层次。
刑法体系
二、基本范畴
（一）犯罪与犯罪构成
1．犯罪概念
【例题】甲明知正在杀害群众的乙是严重精神病患者，仍然将乙打昏，致其重伤，保护了被乙行凶者的生命安全。甲的行为能否成立正当防卫？
含义：
刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
特征：
- 具有一定的社会危害性
- 具有刑事违法性。行为的社会危害性是刑事违法性的基础；刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。
- 具有应受惩罚性
- 构成要件
构成犯罪需要具备法律所规定的一系列主客观要件。
所回答的问题就是：侵犯了什么？怎样侵犯的？谁侵犯的？由于什么侵犯的？
特点：
- 成立犯罪的必备要件
- 诸要件由刑法规定的
- 适用刑罚法律后果的前提
要素：
- 犯罪客体
- 犯罪客观方面
- 犯罪主体
- 犯罪主观方面
例如：
刑法第二百六十三条的规定，构成抢劫罪必须是：
- 使用了暴力、胁迫或者其他手段
- 抢劫了公私财物
- 行为人是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人
- 主观上有抢劫的故意
例如：
刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪，构成要件是：
- 行为人是国家机关工作人员
- 该人员不履行或者不正确履行自己的职责
- 由此而使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失
- 主观上对这种重大损失是出于过失
意义
1.为追究犯罪人的刑事责任提供根据
2.为划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限提供标准
3.为无罪的人不受非法追究提供（法律）保障
犯罪客体：
刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会主义社会的社会关系
如盗窃罪的犯罪客体，就是公私财产或公民私人财产所有权；故意杀人罪的犯罪客体，就是他人的生命权利。
犯罪客观方面：
犯罪活动的客观外在表现，主要即指危害社会的行为及其所造成的危害结果。
如盗窃罪的客观方面表现为秘密窃取公私财物的行为，其结果是破坏了公私财产所有权关系；故意杀人罪的客观方面表现为非法剥夺他人生命的行为，其结果是使他人的生命权利丧失了。
犯罪主体：
达到法定责任年龄、具有责任能力、实施危害社会行为的人。
责任年龄
责任能力
如盗窃罪的主体，必须是年满16周岁、有责任能力的人；故意杀人罪的主体，必须是年满14周岁、有责任能力的人。
有的犯罪构成还要求是特殊的主体，如国家工作人员、国家机关工作人员、司法工作人员等。比如贪污罪、受贿罪，其主体是国家工作人员；滥用职权罪、玩忽职守罪，其主体是国家机关工作人员；刑讯逼供罪、私放在押人员罪，其主体是司法工作人员。
犯罪主观方面:
犯罪主体对他所实施的行为的危害结果所抱的心理态度，也即指故意或者过失。比如盗窃罪的主观方面具有窃取公私财物的犯罪故意；故意杀人罪的主观方面具有非法剥夺他人生命的犯罪故意。我国刑法规定的犯罪，绝大多数都是故意犯罪，只有少数几种罪是过失犯罪，如失火罪、过失致人死亡罪、交通肇事罪、重大责任事故罪、玩忽职守罪等。在故意犯罪当中，有的犯罪构成还要求具备特定的犯罪目的。如破坏生产经营罪，主观方面必须具有泄愤报复或者其他个人目的。
（二）刑事责任
1．概念
刑事责任是指行为人对其实施犯罪所引起的刑罚后果能提供衡量标准的、体现国家对行为人否定评价的刑事实体性义务。
刑事责任是介于犯罪和刑罚之间的桥梁和纽带。
2．特征
强制性
严厉性
专属性
准据性
3．功能
对犯罪和刑罚的关系起着调节的作用。
刑事责任产生于犯罪，是犯罪引起的必然效应，又是刑罚的先导。
刑罚是刑事责任的主要实现方式。罪—责—刑的逻辑结构，乃是整个刑法内容的缩影。
认定犯罪—确定责任—决定刑罚，完整地反映了办理刑事案件的步骤和过程。
4．区别
第一，基础不同。被追究刑事责任的行为只能是犯罪行为，其社会危害性比被追究其他法律责任的行为的社会危害性大。
第二，程序不同。行为人是否承担刑事责任，只能由国家司法机关通过刑事诉讼程序来决定。其他法律责任，则不是通过刑事诉讼程序决定的。确定是否承担刑事责任，主要是国家审判机关的任务，但这不是绝对的。在某些情况下，公安机关、检察机关也可以解决刑事责任问题。例如，根据刑事诉讼法第十五条的规定，当出现犯罪已过追诉时效期限的情况，或者发生犯罪嫌疑人死亡的情况，公安机关、检察机关就应当作出不追究刑事责任或不起诉的决定。根据刑事诉讼法第一百四十二条的规定，对于依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪嫌疑人，人民检察院可以作出不起诉的决定。
第三，后果不同。对负刑事责任的人往往随之而来的是给予刑罚处罚，这是最严厉的国家制裁方法。它不仅可以剥夺被判刑人的财产，还可以剥夺其人身自由、政治权利，甚至可以剥夺其生命。其他法律责任都不会引起刑罚处罚这种严厉的法律后果。
（三）刑罚
1．概念
刑罚是统治阶级惩罚犯罪的一种制裁方法。我国的刑罚就是人民法院代表人民民主专政的国家对犯罪分子所适用的制裁方法。
2．分类
我国的刑罚分为主刑、附加刑。
主刑就是只能独立适用，不能附加于其他刑种适用的刑罚。我国刑法规定的主刑有：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。
附加刑就是作为主刑的补充而附加适用，但也可以独立适用的刑罚。我国刑法规定的附加刑有：罚金、剥夺政治权利、没收财产。此外，对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境，这实际上也属于附加刑。
3．适用目的
根本目的是预防犯罪，
特殊预防：预防犯罪分子本人再犯罪。
一般预防：“杀一儆百”、“以儆效尤”通过对犯罪分子适用刑罚，警戒有可能犯罪的分子。
第二部分：结构
一、故意犯罪
（一）故意犯罪：
过失犯罪的对称，行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生所构成的犯罪。
（二）故意犯罪有两个基本特征
①在认识上，行为人对自己的行为会发生危害社会的结果，必须是明知而为的。它包括明知某种危害社会结果发生的必然性和可能性两个方面，且这种明知只要认识到自己行为的社会危害性、违法性即可，不要求具体知道自己的行为应受法律的哪条哪款的处罚；②在意志上，行为人对这种危害社会结果的发生，是希望或有意放任去做的。“希望”即行为人积极追求某种危害社会结果的发生。“放任”即行为人对危害结果的发生听之任之，漠不关心，虽不积极追求，但也不设法阻止。故意犯罪的心理状态就是认识因素和意志因素的有机结合，也是犯罪人在犯罪过程中各种心理活动的综合表现，它具有综合性、持续性、情境性、独特性和外露性的特点。我国刑法将故意犯罪分为两种：直接故意犯罪和间接故意犯罪。前者是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的犯罪；后者指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任这种结果发生的犯罪。此外，还可分为突然故意犯罪与预谋故意犯罪。在外国刑法理论中，将故意分为确定故意、不确定故意；概括故意与择一故意；事前故意与事后故意等。这些区别反映着行为人的主观恶性程度和社会危害程度，从而使其在具体处罚上也有所区别。在犯罪学中研究故意犯罪，可探究犯罪人的客观实际危害、主观恶性和改造难易程度，为预防犯罪、改造犯罪分子提供一定的依据。
二、共同犯罪
（一）概念界定
单独犯罪的对称。二人以上共同故意犯罪。（第25条~第29条）
由于思维方式上的差异，我国《刑法》中的共同犯罪概念与外国刑法不同。大陆法系共同犯罪的刑事立法及刑法理论以实行行为和个人责任为基本出发点。刑事立法在设计刑法条文时以实行犯的实行行为所完成犯罪的单独行为作为基本形态。在由几个人实行犯罪的场合，实行符合基本构成要件的实行行为者为正犯，其他具备主观的共同实行意思和客观的共同实行事实而加功于正犯实行行为者，是共犯，即采用将共犯和正犯相区别的体系。大陆法系刑法中的共犯与我国刑法中的共同犯罪有两点基本区别：①我国刑法中的共同犯罪是完全对立于单独犯罪的，它包括了大陆法系刑法中的正犯与共犯；而大陆法系刑法中的共犯与正犯相对应，二者没有共同的上位概念，正犯与单独实行犯在构成要件上没有差异，在共犯中不作考虑。与正犯相对的共犯在狭义上仅指教唆犯和帮助犯。换言之，对于我国刑法中共同犯罪所涉及的内容，外国刑法主要考虑与正犯相对的共犯部分。②大陆法系各国，如日本刑法中的共犯仅就任意共犯言，必要共犯并非本来的共犯，不适用关于共犯的总则规定。理由是，对于本来预定由单独犯实现的构成要件扩展适用于几个人实现时，其处罚问题必须由共犯规定来确定，这种情况称作构成要件的修正形式。而对于必要共同犯罪的情况，如集团犯、对向犯，是刑法上例外地根据预先设想由几个行为人来实现的构成要件而规定的，根据刑法的相应规定处理即可。日本刑法中的任意共犯包括共同正犯、教唆犯、帮助犯三种形态。共同正犯是正犯的一种，一般所说的共犯是在狭义上理解的教唆犯和帮助犯。我国刑法中的共同犯罪既包括任意共同犯罪，又包括必要共同犯罪。
（二）犯罪构成
共同犯罪的犯罪构成是一般犯罪构成的特殊形式，大陆法系刑法理论通常称为“修正的犯罪构成”。我国《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪。”根据这一规定，共同犯罪的构成要件包括：①2人以上的共同犯罪。其中参与犯罪的人必须是达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。如果虽是2人以上共同实施某一犯罪行为，但其中只有1人符合犯罪主体的条件，其他人不符合犯罪主体的条件因而不负刑事责任，例如是不满14周岁的人或者是没有刑事责任能力的精神病人，则不能构成共同犯罪。②在客观上必须具有共同的犯罪行为。所谓共同犯罪行为，是指各个共同犯罪人在参加共同犯罪时，不论其分工、参与程度如何，所有的行为总是有机联系的，在整个犯罪链条中，这些行为和所发生的犯罪结果之间，都具有因果关系。这些犯罪行为是犯罪结果发生的共同原因，是共同犯罪人承担刑事责任的客观基础。共同犯罪行为可分为四种：一是实行行为，指直接实行刑法分则规定的行为，即共同犯罪中实行犯的犯罪行为。二是组织行为，指组织犯所实施的指挥、策划、领导犯罪的行为。三是教唆行为，指能够引起他人实行犯罪意图的行为。四是帮助行为，指为其他共同犯罪人实行犯罪创造便利条件的行为。③在主观方面，必须是各共同犯罪人具有共同犯罪的故意。共同犯罪故意，从认识因素上说，一般是指各共同犯罪人不仅认识到自己在故意地实施犯罪，而且还认识到是和其他人一起参加实施共同犯罪。在片面共犯的情况下，则只要教唆犯或者帮助犯对实行犯的犯罪事实有所认识即可，不以互相知道为必要条件。从意志因素上说，各共同犯罪人明知共同犯罪行为会造成某种危害社会的结果，而希望或放任这种危害结果的发生。共同犯罪故意使各共犯之间的行为彼此联系，相互配合，成为共同一致的犯罪活动，这是共同犯罪人承担刑事责任的主观基础。共同犯罪是上述三个要件的统一。只有同时具备上述三个要件，才能成立共同犯罪。
（三）刑事责任
大陆法系各国除对正犯按刑法分则规定的刑罚处罚外，对共同正犯依正犯处罚；对教唆犯的处罚按正犯处理，如《日本刑法典》第61条规定：“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。”《德意志联邦共和国刑法典》第26条规定：“对教唆犯的处罚与正犯相同。”对帮助犯的处罚，参照对正犯规定的刑罚减轻处罚，德国和日本刑法中均作如此规定。与此相比，我国《刑法》对共同犯罪人刑事责任的规定，更为具体一些。我国《刑法》对主犯、从犯、胁从犯和教唆犯分别规定了处罚原则，应依法论处。
三、过失犯罪
（一）含义
故意犯罪的对称，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的犯罪。
（二）过失犯罪有两种形式
①疏忽大意的过失，即行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，由于疏忽大意而没有预见，以致发生了这种结果；②过于自信的过失，行为人已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果而轻信能够避免，以致发生了这种结果。
（三）过失犯罪的基本特征是：
①在客观上已经发生法定的危害社会的结果；②主观上存在过失。至于如何判断行为人是否应该预见可能发生危害社会的结果，最主要的是根据案件的具体体现，认真查明和分析行为人的年龄、教育程度、专门知识、工作经验、技术水平、担任的职务、所负的责任等，综合全面考虑，进行正确判断。在我国，刑法有规定的过失犯罪行为人才负刑事责任，且以过失行为已经造成严重危害后果为犯罪构成的客观要件。过失犯罪不存在共同犯罪和累犯。在国外，就过失这种罪过形式来说，有些国家还分为普通过失和业务过失；积极过失与消极过失；有认识过失与无认识过失等等。但一般来说，在其他条件相同的情况下，过失犯罪的社会危害性比故意犯罪的社会危害性相对要小得多，行为人的主观恶性比故意犯罪小。所以，各国立法都对故意犯罪处刑重，而对过失犯罪处刑轻。但随着现代科学技术的发展，部门分工越来越细，人们的生活节奏也越来越快，过失犯罪也可能给社会造成极其严重的危害。因此，必须加强对公民的高度责任感和义务感的培养，提高其适应现代工业社会的素质，以有效地预防过失性犯罪的发生。
四、不作为
（一）不作为
负有特定义务的人能够履行该义务而不履行的消极行为。危害社会行为的基本表现形式之一。通过不作为方式实施的犯罪，称不作为犯。
（二）不作为理论的产生和发展
人类历史上，很早就出现了惩治不作为犯的立法，如古罗马法中规定对于故意致人饿毙和不履行医疗义务致病人死亡的行为予以处罚。我国《唐律》中(捕亡律六)也规定了怠于通报或不救助者的刑罚。但是，一般认为，不作为理论发端于18世纪末至19世纪初的德国。最早对不作为犯的成立要件作一般意义上考察的，是德国刑法学者威斯特发(Westphal)。他认为行为人可以用不作为方式进行犯罪。不作为犯的成立须以行为人负有某种不能懈怠的义务为前提，不作为犯的刑罚都应轻于作为犯。但他对不作为犯中特定作为义务的来源没有进一步论证。对此种义务的来源率先予以说明的是费尔巴哈(P.J.A.Feuerbach 1775～1833)他认为不作为犯的成立须以法的根据为作为义务的来源，而所谓法的根据，有法规和契约两种。这种观点一直是19世纪德国刑法学上的通说。费尔巴哈之后，大陆法系刑法学者们对不作为理论进一步的展开。德国刑法学者鲁登(Luden)首先注意到通常由作为实施的犯罪也可以通过不作为方式去完成，从而提出区别纯正不作为和非纯正不作为的理论。在德国，不作为的因果关系、违法性、行为性以及作为义务等问题被陆续予以深入研究。学者们确立了不作为犯中作为义务的先行行为原则。至1938年，德国刑法学者纳格拉(JohannesNagler 1876～1951)为了在决定构成要件该当性的阶段说明不作为的作为义务，首创保证人说(Garantenlehre)。此说后来得到德国刑法学者威尔泽尔(HansWelzel 1904～1977)、日本刑法学者小野清一郎(1891～1986)、福田平(1923～)等人的支持，至今已成为德、日刑法理论上的通说。不作为理论趋于成熟、形成体系，是20世纪50年代以后的事。通常认为，将不作为理论研究推向高潮的当推德国刑法学者考夫曼(AriminKaufmann)，他于1959年出版的论文《不作为犯的理论》，基于目的行为论的立场，论证了作为犯和不作为犯存在构成上的差异，对以往的不作为学说从理论到方法论进行了全面的检讨，并提出了具有独创性的不作为论。以后十几年间，德国出现了8本专门研究不作为犯的著作。在日本，自20世纪70年代末以来，也出版了不少关于不作为犯的专著。不作为的理论在大陆法系刑法学者间正继续向纵深发展。
（三）作为与不作为的区别标准
依照传统的见解，作为与不作为的区别标准是行为的物理性质即身体动静，身体运动就是作为，身体静止就是不作为。我国刑法学界就有不少学者持此见解。但传统的见解已受到挑战。国外刑法学者们纷纷提出不同的区别标准，例如，德国刑法学者恩利希(English)等利用“活力”概念来解释作为与不作为的区别，认为作为就是向一定的方向注入活力，不作为就是不向一定的方向注入活力。此观点被称为自然主义的注入活力说。威尔泽尔主张应以行为对结果的发生有无因果关系为分界，对于结果的发生具有因果关系的是作为，否则便是不作为，德国刑法学者施密特(E.Schmidt)基于社会行为论的立场，认为作为与不作为的区别取决于二者的社会意义，凡惹起结果的具有社会意义的态度是作为，不防止结果的便是不作为。另外还有学者主张，在作为与不作为界限不清时，应优先按作为犯处理。我国刑法学界晚近有不少学者提出，作为与不作为不能单纯从行为的外形即“动”与“静”来区分，而应从行为的实质内涵即法律义务的不同来区分；法律要求行为人不为，而行为人有所为，则是作为；法律要求行为人有所为，而行为人不为，则是不作为。这种见解在我国已越来越多地被刑法学者们所接受。
（四）不作为的特征
- 行为人负有某种特定的作为义务
这是不作为成立的前提。作为义务，指行为人在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的具体法律义务。依据通说，作为义务的来源有：第一，法律明文规定的义务。如我国《婚姻法》规定家庭成员间相互扶养的义务，如果对缺乏独立生活能力的家庭成员有扶养义务、有能力扶养而拒绝扶养，情节严重的构成我国《刑法》规定的遗弃罪。第二，职务上或者业务上要求履行的义务。如医生对病人有救护义务。第三，先行行为所引起的义务，即由于行为人先前实施的行为(先行行为)使某种合法权益处于危险状态时，该行为人负有防止损害结果发生的义务。如驾驶员在交通肇事伤人以后，即负有立即救护伤员的义务。关于先行行为是否必须违法和出于故意或过失，理论上存在争议。通说认为，先行行为包括合法行为和无过失行为。近年来，我国刑法理论界对作为义务来源的解释有扩展趋向，有的论著将基于法律行为(主要指合同行为和自愿承诺行为)而产生的义务、在特殊场合下公共秩序、社会公德要求履行的义务，也列入作为义务的来源。
- 有履行特定义务的可能性。
对于如何判断此种可能性之有无，通常认为，应依客观存在的事实作出判断，即应以行为人的本人能力为标准作客观判断，而排除主观认识因素。据此，下述情况不具有履行义务的可能性：第一，丧失作为能力，如因昏迷、手脚被绳索捆缚等；第二，条件所限，如义务人与防止结果发生地相距过远；第三，欠缺救助所必需的能力、经验、知识或工具等，如不会游泳。③行为人不履行特定义务。在危害结果发生的情况下，不履行特定义务与危害结果之间须有因果关系(见不作为因果关系)。有的学者认为，不作为犯的成立须以损害结果的发生为必要条件；也有学者认为，不履行义务的态度已经引起或足以引起损害结果，都能构成不作为犯；但多数学者认为，不作为犯不必以实害结果或危险结果的发生为构成的必要条件。
（五）不作为的行为性
关于不作为是否属于行为，即是否具有行为性，国外刑法学者歧见纷呈，可分为：①否定说，认为不作为不具有行为性。这主要是自然行为论者和部分目的行为论者的见解。自然行为论者认为，行为是人的精神及身体活动，经具备有意性、有体性等要素；不作为是一种身体静止，无身体动作，自难称为行为。如德国刑法学者拉德布洛赫(Radbruch)认为，作为与不作为是A与非A的关系，不作为无引起外界变动的自然举动，不能纳入行为之列。目的行为论者威尔泽尔(HansWelzel 1904～1977)、考夫曼、福田平等也认为不作为不能操纵目的，不能统一到行为概念中。他们在支配目的活动的“人的态度”概念中，寻求作为与不作为的统一，以论证不作为的可罚性。②肯定说，认为不作为具有行为性。肯定说是多数学者的见解，社会行为论者、人格行为论者及大多目的行为论者均持此说，但在解释上各持己见。目的行为论者如日本刑法学者木村龟二(1897～1972)、大豕仁(1923～)等认为，所谓行为是为实现预先所认识的结果而在目的意识上指向外界的活动，此活动无论由作为还是不作为去完成，在达成特定目的这一点上，其价值是相同的，故两者应该统一于行为概念之中。社会行为论者施密特则着眼于不作为的社会意义来说明其行为性。我国刑法学界普遍认为，不作为具有行为性是一个不争的事实。因为不作为与作为一样具有社会危害性，都是一定结果发生的原因，都违反了一定的刑法规范；如果否定不作为的行为性，也就否定了不作为犯的存在。
（六）不作为的分类
- 纯正不作为
纯正不作为，也称真正不作为，指法律规定一定的作为义务，单纯地违反此项义务即构成某种犯罪的不作为。如1979年颁布的我国《刑法》第121条规定的偷税罪、抗税罪，第157条规定的拒绝执行判决裁定罪，第183条规定的遗弃罪，以及我国《惩治军人违反职责罪暂行条例》(1981年6月10日，第15条规定的遗弃伤员罪)。 - 非纯正不作为
非纯正不作为，也称非真正不作为，指由不作为方式犯通常以作为方式构成之罪的行为。如以不作为方式杀人等。
法律对非纯正不作为犯的构成要件是以作为犯的方式规定的，这种犯罪在现实生活中大多通过作为方式实施。非纯正不作为是不作为的主要方面，是不作为理论研究的重点。前苏联刑法学者还将不作为分为纯粹的不作为和混合的不作为两类。纯粹的不作为，指不论已经产生或可能产生后果，不作为的事实本身和既遂罪一样要受到刑罚处罚；混合的不作为，指只有当不作为产生了一定的法律所规定的社会危害后果时，不作为才能构成犯罪，如医生故意不给病人做手术，致使病人死亡。
五、犯罪未遂
（一）犯罪未遂
已经着手实行犯罪，但由于行为人意志以外的原因而未得逞的一种未完成犯罪形态。
犯罪未遂的构成特征根据我国刑法的有关规定是，犯罪未遂具有以下3个特征：
①已经着手实行犯罪。这是与犯罪预备相区别的标志。已经着手实行犯罪，指行为人已经开始实行刑法分则规定的某一具体犯罪的实行行为。
例如，放火罪中行为人准备煤油、火柴以及走向放火场所等都属于预备行为，而在擦燃火柴或以火种接触可燃物时，则为放火罪的着手。
至于复合行为(即由两个自然意义上的行为，构成一个犯罪行为)的犯罪，如抢劫罪、强奸罪，则是由暴力、胁迫或其他方法行为与抢夺财物行为或奸淫行为构成，只要行为人开始对被害人实施方法行为，就是犯罪着手。
②犯罪未得逞。即犯罪行为没有齐备刑法分则规定的具体犯罪的全部要件。
例如，盗窃行为人实施了盗窃行为，但没有窃得他人财物；杀人犯实施了杀人行为，但没有把被害人杀死等，都属于犯罪没得逞。
结果犯，刑法分则明确规定以一定的物质性的犯罪结果作为其犯罪构成的客体要件的结果犯，应当以法定的犯罪结果是否发生，作为犯罪是否得逞的标志。如故意杀人罪。
行为犯，刑法分则明确规定以完成一定的行为作为其犯罪构成要件的行为犯，以法定的犯罪行为是否完成，作为犯罪是否得逞的标志。如强奸罪。
危险犯，刑法分则明确规定以造成某种危害结果的危险状态作为其犯罪构成要件的客观要件的危险犯，以是否造成了某种危险状态，作为犯罪是否得逞的标志。如破坏交通工具罪。
③犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因所致。这是犯罪未遂与犯罪实行阶段的犯罪中止相区别的标志。这一特征说明，犯罪未果不是行为人主观上放弃犯罪，而是在着手实行犯罪后遇到了意外障碍，而不得不停止犯罪。若行为人在被害人或第三人的哭泣、哀求、劝告下，对被害人产生怜悯、同情或者悔悟，而自动放弃本来能够完成的犯罪，则属于犯罪中止。“意志以外的原因”，是指违背行为人本意，阻止其继续实施或致使犯罪未果的各种原因。它可分为两类：一类是自身原因。如犯罪人自身行为能力欠缺、技术拙劣，主观上判断错误(对象错误、手段错误、因果关系错误)等。另一类是外在原因。如被害人的反抗、呼救、第三人的制止、公安人员的抓获、自然力的阻碍等。
（二）犯罪未遂的种类
- 以犯罪行为是否实行终结为标准，分为：
- 实行终了的未遂
如甲潜入仓库盗窃，在刚刚打开保险柜，尚未来得及往外取财物时，即被保卫人员抓获。
- 未实行终了的未遂
如乙为了杀害丙，用木棍猛击丙的头部5下，以为丙已经死亡而逃离现场，但丙被路过的群众发现送往医院抢救而脱离生命危险。
- 以实际上能否构成犯罪既遂为标准，分为:
- 能犯未遂
如甲用枪向乙射击，意欲打死乙，但由于其枪法不准，未能击中乙，乙见状得以逃脱。
- 不能犯未遂
如将野猪当作人射杀
- 以犯罪未遂的原因为标准，把未遂分为障碍未遂与中止未遂。前者是指由于行为人意志以外的原因而导致的犯罪未遂，后者是指行为人自动放弃犯罪意图和行为的未遂。(德国、日本等)
（三）对犯罪未遂的处罚
主要有2种法例：
①规定犯罪未遂同犯罪既遂一样负刑事责任。如前苏联、匈牙利、朝鲜等
②列举规定，即刑法规定某些犯罪未遂应负刑事责任。如日本
对未遂犯处罚的原则有3种：
①同等主义，亦称主观主义，认为刑罚应注意犯罪人的主观恶性的大小，未遂犯与既遂犯的恶性没有差异，因而对未遂犯应处以与既遂犯同等的刑罚。
②必减主义，也称客观主义，认为处刑的轻重应以灾害的大小为标准，未遂犯的灾害小于既遂犯，因而未遂犯必须比照既遂犯减轻处罚。
③得减主义，也称折衷主义，认为对未遂犯可以比照既遂犯减轻处刑，也可以不减轻处刑，减轻与否，由审判机关酌定。
《刑法》第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”即采用得减主义原则，对未遂犯一般情况下应比照既遂犯从轻或者减轻处罚，但对个别手段残忍、后果严重的未遂犯，也可以不从轻或者减轻处罚。
六、罪数关系
罪数：又称一罪与数罪。指行为人实施犯罪的个数。危害社会行为构成一个犯罪的，称一罪；构成两个以上犯罪的，称数罪。
（一）罪数与定罪量刑有直接的关系。
确认行为人的行为构成一罪还是数罪，常是定罪活动的重要内容，也是决定是否对行为人实行数罪并罚的前提。对一罪科处一次刑罚，对数罪在数次科刑的基础上合并执行刑罚，这是罪刑相适应原则的要求。因而，罪数的确定影响到行为人担负刑事责任的大小。
罪数问题与我国刑法上一系列重要制度密切相关。继续犯、连续犯、惯犯等罪数形态的认定，关系到刑法的空间效力、时间效力和行为的追诉时效等问题的解决。同时也关系到刑事诉讼程序的适用，涉及数罪的刑事案件，在诉讼管辖、起诉范围、上诉审范围和既判力等方面，具有比一罪案件更为复杂的特点。研究罪数问题的刑法理论，称罪数论。
（二）罪数论的内容
大体包括：①罪数标准理论；②罪数分类理论；③罪数形态即非典型的一罪或数罪(罪数不典型)之各种形态的解释论等。关于罪数论的理论属性，国外刑法理论上有犯罪本质论和科刑目的论的分歧。前一种理论主张，罪数论就是罪数形态论，罪数问题是一个重要的犯罪形状问题，罪数论属于犯罪论；后一种理论主张，一罪与数罪本身在刑法上并不重要，只有在适用刑罚时有意义，所以罪数论是刑罚理论。在我国司法实践中曾采取“估堆”量刑的办法处理数罪案件，罪数理论也就无由建立。自我国《刑法》明文规定数罪并罚制度后，罪数论作为数罪并罚理论的组成部分出现在刑罚论中。随着理论研究的深入，罪数论逐渐摆脱了数罪并罚的附属理论的地位，转入犯罪构成数量形态的解释论领域。在我国刑法理论上，罪数论已被纳入犯罪论体系中予以研究。
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