赢在庭外

办理一起建设工程施工合同纠纷，个人挂靠建筑公司施工，虽然建筑公司派驻了项目班子，但是基本上没怎么管理，几乎全部都是个人组织所有施工。

因为建设单位拖欠剩余的工程款，个人起诉了建筑公司和建设单位，要求建筑公司付款，建设单位在未付的工程款范围内承担责任。建筑公司已经将收取的所有工程款全部支付给了个人，目前剩余的工程款全部在建设单位。

作为建筑公司一方，存在以下不合理性：

一、建筑公司没有收到剩余的工程款，如何支付工程款？

二、建设单位的质量保修责任由建筑公司承担，个人无法承担。如果将个人认定为实际施工人，建筑公司不但拿不到钱，还要承担质量保修责任。建设单位提出了52万的维修款。

不利因素：

一、挂靠施工是事实；

二、个人与建设单位串通，建设单位认可个人为实际施工人；

三、法官有倾向性，一直在向认定个人为实际施工人方向发问；

四、基层法院法官审理建设工程施工合同法律纠纷较少，对法律关系不清晰或者一知半解，不能客观的评判各自的关系以及平衡各方的利益，难以做到公平公正。

五、因为想摆脱责任，所以在庭审过程中一直回避挂靠关系，不承认施工人挂靠，给法官印象不好，认为没有如实陈述事实，回避关键问题。

最高法院判例对法条适用意见：

一、挂靠关系有别与非法转包、违法分包法律关系。最高法院司法解释第二十六条针对的是违法分包、非法转包中的实际施工人，并不包括挂靠关系的实际施工人。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。

二、合同的相对性不能突破。建设工程施工合同法律关系和挂靠法律关系分别进行处理，既然本案是建设工程施工合同法律关系，就应当根据合同的相对性，由建设单位向建筑公司付款，而不应当跨过建筑公司直接向挂靠人付款。

基于挂靠关系以及承揽工程的实际情况，存在如下问题：

一、几乎所有的工程都是关系工程，都是建设单位提前确定施工人之后才进行招投标，内定的施工人中标；

二、内定的施工人与建设单位的主要负责人有利益关系；

三、建设单位与施工人容易构成串通投标罪。

四、建设单位与建筑公司签署了一份《补充协议》，该协议上加盖的建筑公司的公章和法定代表人签字均是假的。

要想扭转局面，想了几个解决方案：

一、跟法官谈，给法官摆事实讲道理，让法官认可观点。最坏的处理结果是，建设单位直接向施工人付款，建筑公司不承担任何责任。

可行性：不容易达成，原因就是法官的认识和先入为主的观点。

二、跟建设单位谈，讲清楚厉害关系。

震慑建设单位可行性：《补充协议》中假的签字和假的公章可以作为一个突破口，建设单位未进行审查，直接责任人可能存在渎职和串通的嫌疑；招标单位的主要负责人可能涉嫌串通投标罪。如果将款项给到施工人，工程质量谁来保障，你不能让建筑工程既得不到工程款，又要承担质量保修责任。并且现在施工人的经济状况已经恶化，属于穷途末路，拿到钱后可能一走了之，剩下拖欠的材料款等可能会找建设单位和建筑单位索要。

基于以上的考虑，代表建筑公司在下午找到了建设单位，找负责人谈判。得知原来经手的负责人退休了，新的负责人刚刚上任。于是找到一直与建筑公司联系的办公室主任，确定一下谈判思路：

一、假的签字和假的公章可以作为一个突破口，建设单位未进行审查，直接责任人可能存在渎职和串通的嫌疑；并且法定代表人在2011年5月份还没有更换，补充协议上直接就写的是更换之后的法定代表人。

二、招标单位的权力人可能涉嫌串通投标罪；

三、挂靠一事不应当在法庭认可，应当回避这一情况，以免承担相应的责任。我方在庭审中一直回避这件事，而你方的代理人竟然帮助施工人认可施工人身份，明显对挂靠是明知。如果纪检部门介入调查，法庭的开庭笔录就坐实这件事了。

四、《补充协议》是为了结算时增加工程款后补的，并不是2011年5月份出具的，更把串通造假的事情坐实了。

五、适时告了建设单位的代理人一状，在庭审过程中与施工人关系暧昧，明显是私下进行过串通的。

效果：

效果还是有的，见到了一把手，陈述了情况。答应与法官沟通，并力主协调解决此事，不能将工程款支付给施工人个人，应当从源头上把控。如果只是在法庭上争，势必是两败俱伤。把思路开拓到庭外，尊重事实，寻求和解的解决方案，是更有利的解决方式。

预测一下结果：

三方调解结案，建筑公司不承担责任，由施工人与建设单位之间清理工程款。