公司ICO涉嫌“擅自发行股票罪” 判处有期徒刑一年六个月

公司ICO涉嫌“擅自发行股票罪” 判处有期徒刑一年六个月

（原标题：《勿滥发！ICO代币非等同于股票》）

随着数字加密货币与区块链技术的不断发展与完善，ICO这一融资途径逐渐得到更广泛的应用，ICO也就逐渐成为区块链行业最为重要的融资机制。

根据已有的实际案例来看，ICO的发行主体大致存在以下两种类别：首先，ICO的发行是基于线下的实体公司的经营而进行，例如Lykke币，这一代币的发行方是瑞士登记注册的Lykke金融科技公司，而此代币的置换规则规定Lykke代币可以与该金融科技公司的股权产生直接联系，每拥有100枚Lykke代币可以得到该公司的1份股权。此类代币的性质实质上更加接近于公司股票，即投资者用资金投入换取了公司的所有权，成为了公司的“股东”，其收益与公司的收益直接挂钩。

其次，ICO的发行并不依赖于线下的实体公司，即尽管ICO的发行方可能有公司企业的背景存在，但是该ICO发行并不直接与项目发行公司产生直接联系，而是基于去中心化网络而进行的。项目的发行主体完全依靠该ICO项目的技术团队，项目发起、代币发行、产品研发与进一步的运营完全由该技术团队负责，融得的资金也并不属于对“经营团队”所有权的投入，而是对该团队下的产品或服务的投资。

尽管从目前的实践来看，确实存在着上述两种类型的ICO发行主体，但是我们一般仅将上述的第二类ICO认为是典型的ICO，认为第一类ICO的本质则更加倾向于是投资股票。

在我国法域内，即在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，都要适用证券法的规制。那么，如果在我国境内发行上述Lykke代币这种类股票证券代币，自然将产生有关法律风险。笔者拟通过模拟案例，对有关行为的法律风险进行阐述说明，以提醒有关ICO项目发行方予以注意。

相关案例

某区块链技术公司拟为其正在研发的新型区块链技术应用进行ICO，从而取得融资以完成该项目研发。该公司在其发布的ICO白皮书中称：此ICO项目接受以比特币为形式的投资，每个比特币可换取10枚项目代币，每100枚项目代币可以获得该公司股权的1个份额。

该项目通过ICO获得比特币1000枚，价值人民币2700万元。2017年某月，该公司项目团队在被抓获后供述上述事实。

经人民法院认定，被告人X公司及主要负责人未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象转让股权，数额巨大、后果严重，其行为已构成擅自发行股票罪，依法应予惩处，公诉机关指控的罪名成立。判处：一、被告单位X公司犯擅自发行股票罪，判处罚金人民币两千七百万元（此款于本判决生效之日起三十日内缴纳）；二、被告人Z某某犯擅自发行股票罪，判处有期徒刑一年六个月。

流程差异

我国《证券法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。”明确了证券发行行为应该受我国《证券法》的规制。第十条则规定了我国证券发行的条件：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。”

对于标准的股票投资过程，一般包含以下几步：首先，公司创始人招募人才，形成自己的经营团队，并拥有该经营团队；其次，经营团队通过实施经济活动，获得经济回报；第三，外部投资人出资，投资对象为经营团队，以现金出资换取该经营团队所有权；第四，投资人的收益与经营团队的运营状态产生直接联系。

而ICO投资流程则与其有着较大的差异：首先，ICO项目创始人招募人才，形成自己的经营团队，并拥有该经营团队；其次，经营团队进行经济活动，设计制造功能性应用或专有代币，获得经济回报；第三，经营团队发行并拥有其产品与服务——功能性应用或专用代币；第四，外部投资人出资，投资对象为此团队产品和服务，即其发行的功能性应用或代币，以投入资金换取该功能或代币的部分所有权；第五，投资人的收益与该功能性应用或代币的投机价值产生直接联系。

在本案中，尽管X公司通过ICO发行的是其项目产生的数字加密代币，但是由于此类代币与公司的股份产生了直接的联系，投资人通过投入资金取得公司所有权，投资人的收益与经营团队的运营状态产生直接联系。因此我们一般认为这一行为可能会被定性为“未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券”行为。

《证券法》第一百八十八条规定：未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款；对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。《证券法》第二百三十一条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《证券法》第一百八十八条是对于擅自发行证券的行政处罚的规定，即当行为人的行为在定性上属于擅自发行证券，但是在定量上尚未构成刑事违法的情况下，对于该行为就应该依据我国《证券法》第一百八十八条进行判断，做出行政处罚。根据《证券法》第二百三十一条的规定，当行为人的擅自发行证券行为超过证券法规制限度，符合刑法规制范围时，则应该依据刑法定罪处刑，适用我国《刑法》第一百七十九条的规定。

我国《刑法》第一百七十九条规定：未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

法律规制界限

根据以上法律规定可知，在我国境内对于擅自发行证券行为分别由《证券法》与《刑法》共同规制调整，那么二者的规制界限应该如何区分？

根据我国《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第三十四条的规定：未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）发行数额在五十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但擅自发行致使三十人以上的投资者购买了股票或者公司、企业债券的；（三）不能及时清偿或者清退的；（四）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。即当行为人擅自发行股票或公司、企业债券的行为符合上述立案标准的，该行为则由我国《刑法》第一百七十九条进行规制；若不符合上述立案标准，则归由《证券法》第一百八十八条进行规制。

因此，尽管ICO已经成为区块链行业的主要融资形式，但是各类项目发行主体仍然应当保持警惕，明确发行ICO代币的性质，切勿为了融资而触犯我国相关的法律规定，产生不应有的法律风险。

本文来源：证券时报网 作者单位：北京大成律师事务所 责任编辑：霍棋菲比特