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做币圈OTC可能涉及哪些刑事风险?

做币圈OTC可能涉及哪些刑事风险?

作者: 数商法务币圈 | 来源:发表于2023-03-17 11:47 被阅读0次

    根据我们做过的这么多币圈otc案子,可能涉嫌以下刑事风险,总结如下:

    一、涉嫌电信网络诈骗犯罪的帮助罪

    二、涉嫌妨害信用卡管理罪

    三、涉嫌非法经营罪

    四、掩饰隐瞒犯罪所得及其收益罪

    五、帮助信息网络犯罪活动罪

    一、涉嫌电信网络诈骗犯罪的帮助罪

    由于OTC商家无法判断出向其购买币的买家资金是否为赃款,且即使在交易所平台上经过实名注册和视频身份核验,用户也可以通过购买他人身份信息来绕过交易所平台审核。所以,困扰OTC商家甚至侦查部门的最大的问题就是——“如何追踪到真正的犯罪分子”?然而,实务中真正的电信诈骗犯罪分子通常都隐匿在海外,他们通过非本人的实名信息实施电信或网络诈骗行为,并在骗取受害人金钱后,再次通过非本人信息在数字货币交易平台购买OTC商家或其他个人玩家卖出的数字货币。

    于是,受害人发现被骗报案后,警方第一时间通过银行的资金流向实施冻结措施,并对与诈骗账户距离较近的次级账户持有人进行高度怀疑。一般来说,警方对OTC商家持有“电信诈骗共犯”怀疑的理由在于:(假设受害人是A、诈骗犯是B、OTC商家是C)

    (1)在时间节点上,B账户与C账户发生交易的时间与A向B转账的时间较近,警方对此很容易理解为诈骗成功后的分赃或销赃;

    (2)B账户除了诈骗的时候收到的款项,无其他多余资金;而C账户储蓄较多的资金;警方对此很容易理解为C账户为诈骗资金的归集账户;

    (3)C账户作为OTC商家买入和卖出的“收付款账户”,资金流水过于庞大,笔者了解到的有月流水超过数千万元的OTC商家单张卡账户;警方在不清楚数字货币“OTC交易”这一行业的时候,普遍认知里这就是电信诈骗犯罪分子的账户,否则怎么可能有这么多资金流水?

    (4)C账户的流水过于庞大,在缺乏数字货币买卖合同的情况下,且很难与每一笔买币或卖币的记录做到一一对应。

    对此,诈骗犯罪行为讲究“主客观一致”,虽然在客观上OTC商家收到了赃款,在缺乏证据证明OTC商家对收到赃款背后的诈骗行为知情且有共同参与诈骗行为共谋意志的情况下,绝对不能仅仅以“收到赃款”就来证明OTC商家属于诈骗犯。但在实务中,确实有不少公安机关以“诈骗罪”对OTC商家实施拘留措施。

    二、涉嫌妨碍信用卡管理罪

    我国《刑法》规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。所以,我们平时使用的储蓄卡,就属于刑法意义上的“信用卡”。

    《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条  :“窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡,或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,涉及信用卡1张以上不满5张的,依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定,以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚;涉及信用卡5张以上的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。”

    在实务中,OTC商家通常为了防止其收款账户在交易过程中而不知情收到赃款,所以,就会租借亲戚朋友,甚至买卖他人的银行卡来收款。在OTC商家眼中,这样做的好处在于:其一、万一因不知情收到了赃款,通过众多张卡来收款,做到了“鸡蛋不放在同一个篮子”,避免将所有资金冻结;其二、他人的银行卡,万一警方怀疑自己是犯罪嫌疑人,还可以在一定程度上避免拘留或逮捕的风险。

    针对以上情形,本律师建议持有他人银行卡一定要慎重,即使不是为了实施非法的目的也应当注意,毕竟在判断是否构成“非法持有”上较为模糊。另外,非法持有信用卡的数量累计在5张以上的即会构成妨害信用卡管理罪。

    三、涉嫌非法经营罪

    非法经营罪,是虚拟货币OTC商家的刑事风险之一,明知犯罪所得,并为其提供资金结算业务。根据《刑法》第二百二十五条规定,未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的,构成非法经营罪。

    最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定,变相买卖外汇扰乱金融市场秩序,情节严重的,构成非法经营罪。获得支付结算业务许可的金融机构,从事资金結算业务,未经许可,任何组织、个人不能在我国境内从事外汇买卖、结汇等业务。

    买卖虚拟货币营利的行为容易被直接理解为外汇买卖、结汇的行为。以泰达币(USDT)为例,USDT是一种将加密货币与法定货币美元挂钩到虚拟货币,是一种保存在外汇储备账户、获得法定货币支持的虚拟货币。但是,虚拟货币并不能直接等同于美元,毕竟其本质并不是法定货币,《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》中明确“比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、适用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点,不具有法偿性”。

    因此,虚拟货币OTC商家买卖虚拟货币的行为,并不能直接将其定义为非法经营罪。当然,如果虚拟货币OTC商家与买家交易过程中,存在外汇买入或卖出等行为,那就另当别论了。

    四、掩饰隐瞒犯罪所得及其收益罪

    “掩隐罪”全称为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。处于《刑法》第312条:明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。在OTC交易中,一旦买卖虚拟货币的买卖行为被定性“掩隐罪”转移赃款的实行行为,主观上明知是犯罪所得、犯罪所得收益的,符合“掩隐罪”的构成要件,就会成为“掩隐罪”的打击对象。

    根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二

    【帮助信息网络犯罪活动罪】明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

    单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

    司法解释

    根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条:

    为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:

    (一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;

    (二)接到举报后不履行法定管理职责的;

    (三)交易价格或者方式明显异常的;

    (四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;

    (五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毀数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;

    (六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;

    (七)其他足以认定行为人明知的情形。

    根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条 :

    明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的情节严重”:

    (一)为三个以上对象提供帮助的;

    (二)支付结算金额二十万元以上的;

    (三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;

    (四)违法所得一万元以上的;

    (五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;

    (六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;

    (七)其他情节严重的情形。

    实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

    若OTC商家一旦因为以上罪名被拘留:

    首先应第一时间委托熟悉数字货币交易流程的律师介入,从而有效的还原交易流程,将警方不熟悉的领域用专业知识和法律知识进行详细的梳理,从而避免公安机关因技术壁垒而导致错误的判断。

    其次就是家属应第一时间委托律师进行会见,从而寻找到警方侦办、审讯过程中的困惑点,并就困惑点和委托人陈述进行专业的判断,从中撰写法律建议书,并与具体侦办警官论证法律争议焦点,符合条件的代为申请取保候审。

    最后OTC商家应当如实供述买卖数字货币过程中是否存在交易异常情况,是否对买家资金来源的不合法性存在“明知或者应知”的情况,如果有的话,应当向律师或公安机关讲明清楚,从而争取坦白的从轻情节,如果认为不存在相应的“明知”情况,便需要及时提供与数字货币交易过程有关的所有材料,供律师来分析、判断。

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