一、案件基本信息
当事人：
上诉人（一审原告）：中国建设银行股份有限公司榆林新建南路支行
被上诉人（一审被告）：榆林市隆昌建筑装饰有限公司
被上诉人（一审被告）：榆林泰发祥矿业有限公司
案由：金融借款合同纠纷
案号：(2017)最高法民终170号
裁判日期：2017.11.17
合议庭人员：审判长：杨永清；审判员： 汪国献；审判员： 李涛
二、最高院认为
本院认为，本案争议焦点为建行新建南路支行与泰发祥公司、隆昌公司关于实现债权的约定，是否属于《物权法》第一百七十六条规定的当事人约定明确的情形，即建行新建南路支行是否有权要求保证人泰发祥公司、隆昌公司直接对聚能物流所欠本金3亿元及相应利息承担保证责任。对此，本院评判如下：
建行新建南路支行与聚能物流、泰发祥公司及隆昌公司签订的《抵押合同》及两份《保证合同》，均系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，对当事人均具有约束力。
《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条第一句规定的理论根据在于，物的担保和人的担保各有利弊，物的担保并不一定比人的担保更有利于债权人实现债权，在物的担保与人的担保并存的情况下，债权人究竟应当按照何种顺序实现债权，因无关公益，宜彰显私法自治精神，由债权人与保证人、物上担保人自由约定。《物权法》第一百七十六条中所谓“债权人应当按照约定实现债权”，即明确了该规范的任意法属性。
“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，其内容是什么？本院认为，该“约定”旨在确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权，从《物权法》第一百七十六条后句“没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”来看，这里的“约定”，应当是指人的担保责任与物的担保责任之间的顺序。此外，在解释上，当事人之间还可以约定各担保人仅对债权承担按份的担保责任。这一按份的共同担保约定，同样限制债权人实现债权时选择权的行使，债权人仅享有向各担保人主张其承担约定份额范围内的担保责任的权利。由此可见，当事人之间约定各担保人仅承担按份的共同担保责任的，“债权人应当按照约定实现债权”。准此，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，既包括关于人的担保与物的担保之间责任顺序的约定，也涵盖关于人的担保与物的担保之间责任分担范围的约定。
“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”，到了什么程度，才能认定为约定明确？如前所述，根据《物权法》第一百七十六条前句的规定，只有在就人的担保与物的担保之间的责任顺序或者责任分担范围约定明确的情形之下，债权人才能依该约定实现债权。审判实践中有当事人认为，这里的“约定”，只有在排定债权人实现债权时各担保权之间的顺位的情况下，才属于约定明确，典型的表述是“有第一顺位、第二顺位及最后顺位等明确的排序”才是约定明确，否则就是约定不明确，由此引发了当事人意思表示解释上的争议。本院认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权（因本案不涉及按份共同担保，故此部分论述忽略该内容），只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，即应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。这里，既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。本院认为，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的约定明确的情形，这样理解该规定的含义，符合社会上普通人的正常认知，属于常识，应无疑问。
本案中，建行新建南路支行（乙方）与泰发祥公司（甲方）、隆昌公司（甲方）分别签订了《保证合同》。建行新建南路支行（乙方）与泰发祥公司（甲方）签订的《保证合同》约定，保证方式为连带责任保证。“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议。”建行新建南路支行（乙方）与隆昌公司（甲方）签订的《保证合同》约定的内容与上述合同的内容完全相同。本院认为，根据上文对《物权法》第一百七十六条第一句中“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的立法原意的分析，结合新建南路支行与聚能物流签订的《抵押合同》，案涉三合同关于担保条款的真实意思表示为，泰发祥公司、隆昌公司单独或者共同对聚能物流欠建行新建南路支行的款项承担连带保证责任，且建行新建南路支行有权向泰发祥公司、隆昌公司、聚能物流之一或任意组合提起诉讼要求承担担保责任（聚能物流承担的责任应当是还款责任，在聚能物流不能还款的情况下，建行新建南路支行有权就聚能物流提供的抵押物要求拍卖，并就拍卖价款优先受偿），即有权在不要求聚能物流承担物的担保责任的前提下，单独向泰发祥公司和隆昌公司或者之一提起诉讼，要求其承担人的担保责任，或者要求聚能物流承担物的担保责任的同时，要求泰发祥公司和隆昌公司或者之一承担人的担保责任。因此，应当认定案涉两《保证合同》对于如何实现担保物权的约定明确，该约定属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”。
关于泰发祥公司主张上述条款系格式条款，应作出对其有利的解释即认定该条款为“约定不明确”的抗辩。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。泰发祥公司作为“格式条款”的主张方，应对双方订立合同时建行新建南路支行未与其就该条款进行协商承担举证责任。泰发祥公司未提供相应证据证明，应承担举证不利的后果。且即使如泰发祥公司所称，该条款系格式条款，本院已在上文中明确阐述，该条款只有一种理解，即当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条中“约定明确”的情形。故泰发祥公司该抗辩不能成立。
泰发祥公司向本院提交了（2016）最高法民终40号民事判决书，主张对于多份担保合同均是“无论是否拥有其他担保……，债权人均有权直接要求担保人承担担保责任”句式的约定，属于《物权法》第一百七十六条中规定的“约定不明确”的情形，本案情形与之类似，亦属于约定不明确的范畴，则应由聚能物流先就其抵押物承担还款责任。本院经审理认为，（2016）最高法民终40号民事判决的案情与本案并不相同，无可比性及可参照性。（2016）最高法民终40号亦不属于本院指导性案例，泰发祥公司关于比照该案的主张，建行新建南路支行应当先就聚能物流自己提供的抵押物实现债权的主张不能成立。
可见，建行新建南路支行上诉提出的按照合同约定，其有权要求聚能物流承担债务并就其提供的物的担保实现债权的同时，要求保证人泰发祥公司、隆昌公司直接对聚能物流所欠本金3亿元及相应利息等承担保证责任的请求，应予支持。
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