从恋爱到抢亲，你的保密协议能否保护公司？-上市公司并购的保密协议

从恋爱到抢亲，你的保密协议能否保护公司？- 上市公司并购的保密协议注意事项

ByLeslie Zhangweihua

作为一个参与过米国、英国、澳洲、加拿大、新加坡等地主要资本市场上市公司并购的法律工作者，叔叔心里一直有一个遗憾，所做的上市公司交易全部是友好并购（Friendly Takeover）,没有一个是恶意并购（Hostile Takeover）。中国公司之所以比较少的在市场上做恶意收购，一是出于中国“和为贵”的文化；二和上市公司熟悉反收购策略有关（比如毒丸、Pac-man、白衣骑士等），恶意并购搞起来还是比较费劲的。像当年道达尔并购埃尔夫的大型并购交易中，一开始道达尔是以Bear Hug的方式开始的恶意并购，在收购战进行中转为了友好收购。在实际中，从开始的善意收购到后面的恶意收购和从一开始的恶意收购到后面的善意收购，在市场上也不鲜见。（没有永远的敌人，也没有永远的朋友，这句话在商业战场上绝对是永恒的真理，你看58同城和赶集网互相诋毁打架那么久，最后不也是一笑泯恩仇，合并了嘛）

上市公司并购的故事太多，影响并购成败的因素也太多(叔叔有空会再讲很多有意识的上市公司并购故事)，今天仅仅从上市公司保密协议中的几个点讲一讲，当公司并购从温情脉脉，彬彬有礼的善意收购（可以比作恋爱），变为剑拔弩张、怒目相向的恶意收购时（可以比作抢亲），你所签署的保密协议能否保护你的公司免于被恶意收购？（从被并购方的角度）还是能够使你的公司能进行恶意收购？（从并购方的角度）

从恋爱到抢亲，你，准备好了没？这首先需要看在一开始的友好并购谈判所签署的保密协议中是否埋下了伏笔。（国际交易中最怕的事情是什么？-欠缺经验，而任何在商业世界中混的人不能够以自己的无知或欠缺经验而免受损失）

今天来看看Martin Marietta Materials, Inc. v. Vulcan MaterialsCompany一案，此案是经典的从恋爱不成到抢亲的案例：

这两家是美国排名第一第二的的建筑材料供应商，2010年春签署了保密协议，商谈合并一事。无standstill条款，但有常见的保密信息使用限制条款："solelyfor the purpose of evaluating" a "possible business combinationtransaction between [Martin Marietta] and [Vulcan] or one of their respectivesubsidiaries."

结果双方谈判破裂，Martin Marietta Materials开始不再追求友好并购，而在2011年12月向公开市场上VulcanMaterials的所有股东发出换股并购Vulcan Materials的要约，并向Vulcan Materials的股东征代理投票权，欲在2012年6月的年度股东大会上，谋求对Vulcan Materials公司四名董事的改选

在提出换股要约及征集代理投票权时，Martin Marietta Materials需要向美国证监会提交相关资料，资料中含有Vulcan之保密信息。

发起恶意收购的当天，Martin Marietta提起诉讼，要求法院确认保密协议不能禁止换股要约及征集代理投票权（恶人就是这么厉害，就是要先告状！！律师就是这么任性）

Vulcan反诉，要求法院判定MartinMarietta违约、不适当披露保密信息，及禁止换股要约及征集代理投票权的继续进行

好！这下，问题来了：

恶意收购是否符合保密协议中所描述的交易目的？-“a possiblebusiness combination transaction between [Martin] and [Vulcan]”（一个两家公司可能的合并交易？）–在换股要约中对两家公司合并后的协同效益的描述，信息源于Vulcan提供的数字

将保密协议提供给米国证监会，是否符合双方签署保密协议中的“confidential information may be disclosed iflegally requiredby oral questions,interrogatories, requests for information or documents in legal proceedings,subpoena, civil investigative demand or other similar process”-主动提交证监会是否构成保密协议中所说的“Legally Required？”–估计很多读者看到这里，会大发感概：我考，律师这么矫情啊，一个词一个词的抠啊？！是的，在很多案例中，上亿美元、几十亿美元的输赢，往往决定于合约中一个不适当的词汇。有些人经常问叔叔：为啥法律文件写那么厚，为啥要用那么多让人看了很迷惑的词汇？叔叔只能说：所有合同中的用词，都是大量的血泪和经验累积起来的，专业性的意义就在于，将风险利益用专业性的语言在合约中进行分配（有些时候必须要矫情，否则带来的后果会很严重！）

法院支持Vulcan

法院区分了CA与Standstill Agreement，但确认两者可以互相包含。法院认为，目的性解释更为重要，主要看合约中所用的词汇能不能实现Standstill的目的即可，而不是看在合约中是否出现Standstill一词- Martin Marietta认为不能将CA与Standstill合为一谈

法院确认了根据保密信息，保密信息只能用于双方谈判的合并交易

法院颁布的Martin Marietta暂时不能进行恶意收购的禁令符合保密协议–原文“Contractual stipulations as to irreparableharm alone suffice to establish that element for the purpose of issuinginjunctive relief.”-而Martin Marietta的诉求是案件审理不得中止恶意收购的进行

在上市公司并购所签署保密协议时，从并购方和被并购方的角度分别看，至少有如下启示：

启示：

PermittedUses and Disclosures –保密信息在何种情况下可以使用及披露

信息接收方（并购方角度）往往希望用途的描述更广，同时避免出现使用保密信息“for a purpose”detrimental“to the seller”这样的描述

信息披露方（被并购方角度）：can only use the confidential information"solely"for the purpose of evaluating thetransaction contemplated by the confidentiality agreement –只能用作评价保密协议所拟定之交易

信息接收方（并购方角度）：shouldensure that it may use the confidential information for at least the purposesofnegotiating, evaluating and, if applicable,consummatingthe transaction

Definitionof Transaction –交易的定义

信息披露方（被并购方角度）希望“交易”一词定义约窄越好，可以预见以后的保密协议中必然出现‘amutually-agreeable transaction’之类写法

信息披露方（被并购方角度）：进一步的，将保密协议中的交易称为"the Transaction." –注意”a”和“the”的区别，请读者仔细领会

信息接收方（并购方角度）：将交易的定义更广泛，as a potential transaction“involving”theparties，交易的形式多样。特别在并购签署保密协议的情形下，这样的写法将保留恶意收购的可能性

Definition of “Legally Required” –什么叫合法要求

信息披露方（被并购方角度）：除非是应有权机关所发出的有约束力的法律文件要求，否则不得主动披露，特别是自愿披露。进一步的，讨论本身、保密信息本身也是禁止披露的

信息接收方（并购方角度）：应将该范围扩大，比如要约收购、证监会注册发行、投票权征集等。特别是采用诸如“any disclosure required by law, regulationor legal process.”泛泛的说法更为有利

说起来一个简单的保密协议，理论上至少有几十个风险和利益分配点，在跨境的国际并购交易中，只有选对好专业顾问，才能有效的控制风险。如果你能够比交易的另一方更加熟悉国际规则，说不能哪天也能玩一把从恋爱到抢亲的精彩大戏。

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作者是一名法律工作者，曾被Legal 500评为亚太地区最佳公司法务之一