新增1：被害人自陷风险（五星级考点）
被害人自陷风险的问题，涉及危害行为的判断、因果关系的判断。本书将该问题放在行为这讲阐述。一个实害结果的发生，有行为人与被害人的共同参与，该实害结果应算到谁的头上，由谁负责？判断的第一步是，判断危险的实行者、支配者是谁。
1．被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险。
判断标准：如果被害人满足以下两个条件，则被害人对结果负责（反之，由行为人负责）:(1）主观上，被害人对危险有认识能力。如果被害人是未成年人或精神病患者，则认为其无认识能力。
(2）客观上，被害人对危险有控制能力，也即基于自己的意志自由，对危险具有控制、消除或避免的能力。
＠法考小保姆
例如，甲放火烧乙家房屋，在屋外的乙奋不顾身进去救自己的孩子，被烧死。乙对危险没有自由的控制能力。乙的死亡不应由乙负责，而应由甲负责。如果邻居、消防员等为了救乙的孩子，进去被烧死，也应由甲负责。(2011年第3题、2013年第52题）如果乙为了抢救屋里5000元，奋不顾身进去，被烧死，则多数说认为应由乙负责，少数说认为应由甲负责。(2012年主观题，2021年试题）.
［结论］多数说认为，不看救援者的身份，而看被救对象的性质：救人或贵重物品，放火者负责；救普通物品，救援者自己负责。
［提示］法考喜欢考观点展示。本书中标明多数说与少数说的，那么如果考查唯一正确答案，则按照多数说作答。有些观点展示是平分秋色，没有谁是多数说。对此，法考不会考查唯一正确答案是什么，会开放式考查。
2．行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为。
判断标准：如果行为人满足以下两个条件，行为人对结果负责（反之，由被害人负责）:(1）主观上，行为人对危险有认识能力。
(2）客观上，行为人对危险有控制能力，也即基于自己的意志自由，对危险具有控制、消除或避免的能力。
［提示］虽然被害人同意行为人的危险行为，但同意接受危险行为不等于同意接受实害结果。况且，即使同意接受实害结果中的死亡结果或重伤结果，这种同意或承诺也是无效的。
有无认识量力，范例：平餐送毒品给小孩、
第二步
被密人是监险的实行者
有无控制能力、范例、甲放火烧己家，乙冲进去救小孩
第一步：判断危险的实行者是谁？
有无认识能力，范例：中让薪酒的男友开车进自己回累，男友等症，开车不慎致甲死亡，有无控制能力，是例：警察甲命令醇酒的摩托车司机乙载着自己表派出所，乙驾驶不慎物甲死亡。
第二步
行为人是危险的实行者
新增2：防卫对象
对象条件，是指必须针对不法侵害人本人进行防卫。
（一）防卫反击的对象
1．针对共犯人
例如，甲教唆乙丙丁杀害小芳。乙望风，丙给丁递刀子，丁实施捅刺。小芳能对谁实施防卫反击？
结论：第一，对直接实行犯可以防卫反击。第二，对幕后的教唆犯、间接正犯不能防卫反击。第三，帮助犯如果具有攻击性帮助行为，则对其能够正当防卫。基于此，上述案例中，小芳对甲乙不能防卫反击，对丙丁可以防卫反击。
2．针对物品
例如，情形一：甲骑摩托车要撞乙，乙用脚踹倒摩托车，导致车毁坏。情形二：甲骑摩托车找到乙，停好车，追打乙，乙逃跑，甩掉甲，发现甲停在路边的摩托车，踹倒摩托车，导致车毁坏。哪种情形，乙属于正当防卫？
结论：正当防卫的手段，既可以针对不法侵害人的身体，也可以针对不法侵害人的物品。毁坏物品，成立正当防卫的条件是，能够起到制止正在进行的不法侵害的效果。基于此，情形一中，乙成立正当防卫。情形二中，乙不构成正当防卫，构成故意毁坏财物罪（以财物价值达到数额较大为条件）。(2022年试题）
（二）两种特殊情形
1．甲故意伤害乙，乙情急之下将丙的花瓶（价值较大）拿起砸向甲，砸中甲，导致花瓶毁损。［结论］乙对甲构成正当防卫，对丙构成紧急避险（以符台紧急避险其他条件为前提），二者想象竞合，优先认定为正当防卫。虽然乙对丙构成紧急避险，不构成故意毁坏财物罪，但民事上应赔偿丙。(2016年第6题）
2．甲拿起丙的花瓶砸向乙，欲伤害乙，乙用木棒抵挡，将飞来的花瓶打碎。
［结论］乙的行为本身没有违法性，因此对甲不成立正当防卫，对丙不成立紧急避险。理由：正当防卫、紧急避险都是违法性阻却事由，要成立正当防卫、紧急避险，要求行为先要有违法性（法益侵害性）。第一，乙只是抵挡，不是反击。第二，乙将花瓶打碎，这一法益侵害事实应归属于甲，而不应归属于乙。乙的行为本身没有法益侵害性，在客观要件这一步就得出无罪结论。
新增3：避险过当
问题：能否牺牲一个人的生命以保护其他多数人的生命？原则上不能，因为人的生命无价，不能成为被利用的手段。例外，当这个人注定被牺牲，也即牺牲地位被特定化了，可以对其实施紧急避险（多数观点）。例如，"9-11"事件中，恐怖分子劫持客机欲撞向地面大楼。客机上的乘客注定会被牺牲，不撞向地面大楼，也会死，可以用导弹击落，以避免地面大量人员受伤害。
新增4：犯罪中止与犯罪未遂的区分
区分标准（弗兰克公式）:"能达目的而不欲"，是中止；"欲达目的而不能"，是未遂。能达目的而不欲，是指能够继续犯罪的前提下，自动放弃犯罪。欲达目的而不能，是指无法继续犯罪的前提下，被迫放弃犯罪。
＠法考小保姆
"能够继续犯罪"属于前提条件（外在条件）。"自动放弃犯罪"，属于主观条件（内在条件）。做题时，需先判断"继续犯罪的可能性"，再判断"放弃犯罪的自动性与被迫性"。抛开前者，孤立地判断后者没有意义，也无法判断。
新增5：犯罪中止的主观条件（内在条件）
具有放弃犯罪的自动性，而非被迫性
(1）主观说（多数说）。成立犯罪中止，要求犯罪人在主观上是自动放弃犯罪，而非被迫放弃犯罪。理论上将这种主观心理条件称为主观说（多数说）。
(2）限定主观说（少数说）。该说认为，在主观说的基础上应加个限定条件，也即犯罪人自动放弃犯罪必须是出于真诚悔过的动机，才能成立犯罪中止。
新增6：非法拘禁罪
第一种观点（多数说）：条文中的"致人伤残、死亡"是指过失致人伤残、死亡，但拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。这是一个法律拟制性规定。（特事特办）。
第二种观点（少数说）：条文中的"致人伤残、死亡"是指故意致人伤残、死亡。所以，"以故意伤害罪、故意杀人罪论处"，这是注意规定。（正常办事）
新增7：片面的共同犯罪
［问题］甲乙共同制造违法事实，乙以为自己在单干，甲知道自己在参与乙的犯罪。甲与乙能否构成共同犯罪？对此存在观点展示。
肯定说认为：二人成立共同犯罪，不要求相互有意思联络，不要求均有参与意识，只要一方有意思联络（参与意识）即可，有参与意识的一方可以成立片面的共同犯罪，对另一方的违法事实要负责。
否定说认为：二人成立共同犯罪，要求二人有相互的参与意识。因此，甲与乙不构成共同犯罪，甲对乙制造的违法事实不用负责。
新增8：抢劫财产性利益
例如，王某乘坐出租车，到目的地后，司机要求支付车费。王某用刀威胁司机："要车费，我就要你的命！"司机被迫说道："算我倒霉，你下车吧！"王某下车离开。王某的行为是否构成抢劫罪？(2002年第12题）
少数说：王某不构成抢劫罪。理由是，暴力威胁行为并不能使债权人丧失债权，不能使行为人获得债权。
多数说：王某构成抢劫罪，属于抢劫财产性利益（债权）。理由是，王某通过暴力威胁行为迫使司机放弃债权，免除债务，在效果上获得了一份财产性利益，属于抢劫财产性利益。
提示："使司机放弃债权"是指使司机放弃当场实现债权。司机在民法上仍享有债权，日后仍可以向法院起诉并主张债权。因此，侵害司机的债权，主要是指妨害了司机当场实现债权。司机失去了"当场实现债权的可能性"。这对司机而言，也是一种经济利益。王某获得财产性利益，并不是获得了债权，而是获得了"无需当场付费"这种经济利益。出现这种差别的原因是，民法注重保护权利的效力，刑法注重保护权利的事实状态（运行状态），也即刑法更注重保护一种秩序。
新增9：存款
模型1（盗取存款），甲用普通盗窃的方式窃得乙的银行卡，在 ATM 机上取走1万元现金。甲盗窃卡的行为本身不构成盗窃罪。甲取走现金的行为构成犯罪。(1）该行为针对乙构成盗窃罪，盗窃对象是乙的存款债权，乙的1万元存款债权丧失了。(2）该行为针对银行构成盗窃罪，盗窃对象是银行的1万元现金，银行随后可以通过减少乙的债权而挽回损失，银行虽然是直接受害人，但不是最终受害人，不过刑法只关注直接受害人。甲的一个行为触犯两个罪，想象竞合，择一重罪论处，两个犯罪处罚一样重，定盗窃罪即可。
模型2（错误汇款）。
乙本想给丙汇款1万元，不慎打到了甲的卡里。(1）由于资金是种类物，甲花掉这笔钱（如购物），不构成侵占罪。但是，若乙索要，甲拒不返还，则构成侵占罪。(2）甲从银行 ATM 机上取走这1万元现金（或在银行柜台欺骗柜台员取走这1万元现金）。
第一，多数说认为，甲构成盗窃罪（或诈骗罪），犯罪对象是银行的现金。理由是，根据实质标准，甲卡里的1万元不是甲的钱，甲没有取款权限。如果柜台员知情，有拒绝义务。第二，少数说认为，甲不构成盗窃罪或诈骗罪。理由是，根据形式标准，资金在甲的卡里，甲有取款权限。引申：甲让知情的丁帮助自己从 ATM 机取款。根据多数说，丁构成盗窃罪的共同犯罪。
＠法考小保姆
模型3（取走赃款）。
例1，甲将银行卡借给乙使用，乙用来实施电信诈骗，对此甲不知情。乙欺骗丙，使丙将资金汇入甲的银行卡。事后，甲得知卡里的1万元是乙诈骗所得资金。甲到银行柜台挂失该卡，然后领取现金。乙构成诈骗罪既遂。
第一，多数说认为，甲构成诈骗罪，诈骗对象是银行的现金。理由是，根据实质标准，甲卡里的1万元不是甲的钱，甲没有取款权限。柜台员如果知道真相，有拒绝义务。甲同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，想象竞合，择一重罪论处。
第二，少数说认为，甲不构成诈骗罪。理由是，根据形式标准，资金在甲的卡里，甲有取款限
例2，乙诈骗丙，使丙将资金汇入乙的银行卡账户。乙向甲告知真相，让甲到银行柜台取走该现金（或者让甲在 ATM 机取走该现金）。乙构成诈骗罪既遂。
第一，多数说认为，甲构成诈骗罪（或盗窃罪），同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，想象竞合，择一重罪论处。
第二，少数说认为，甲不构成诈骗罪，仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。(2019年试题）
新增10：财产犯罪的罪数联系
（一）免除返还义务
1．先侵占后诈骗。
例如，乙将财物交给甲，让甲拿回家保管。后甲将财物变卖。当乙要求返还时，甲欺骗乙："被盗了（或被抢了）"乙免除了其返还义务。甲的第一个行为构成侵占罪，第二个行为构成诈骗罪，诈骗财产性利益。首先，对两罪不需要并罚，因为乙最终遭受的财产损失只有一份，甲最终获得的好处只有一份。其次，对两罪该如何处理？
观点一（多数说）：重罪吸收轻罪，定诈骗罪。
观点二：只定前行为的罪名，也即侵占罪，将后行为视为不可罚的事后行为。(2022年试题）
2．先侵占后杀害。
例如（2016年主观题），甲接受乙的委托，保管乙的财物。甲将财物变卖。当乙要求归还时，甲为了免除返还义务，杀害了乙。甲的第一个行为构成侵占罪。甲的第二个行为，既构成故意杀人罪，也构成抢劫罪（致人死亡），属于抢劫财产性利益，也即通过暴力手段免除了返还义务（多数说）；二者属于想象竞合关系，择一重罪论处。如果故意杀人罪更重，则与前面的侵占罪并罚，因为故意杀人罪是人身犯罪，无法吸收侵占罪。如果抢劫罪（致人死亡）更重，则吸收前面的侵占罪，因为抢劫罪是财产犯罪，可以吸收较轻的财产犯罪也即侵占罪。
3．先诈骗后抢劫。
例如（2017年第8题），甲骗到乙的名画，乙日后发现，要求返还，甲暴力威胁迫使乙免除返还义务。甲的第一个行为构成诈骗罪，第二个行为构成抢劫罪，抢劫财产性利益（多数说）。对两罪不需要数罪并罚，可以重罪吸收轻罪，因为乙最终遭受的财产损失只有一份，甲最终获得的好处只有一份。
（二）先后骗
如，甲戏厅的游戏机中盗游戏币，又"兑换"现金。
上述案例，甲的第一个行为构成盗窃罪，第二个行为构成诈骗罪。
观点一（多数观点）：由于甲最终只获得一份好处，被害人最终只遭受一份财产损失，所以没必要数罪并罚，可重罪吸收轻罪。
考小保姆
观点二（少数说）：两个行为是独立行为，且两个行为的对象不具有同一性，前者是财物，后者是现金或另一财物，应数罪并罚。
（三）后续侵占
1．侵占后侵占
例如，乙将电脑交给甲保管三天。三天后，乙索要时，甲拒不返还，后又将电脑出售给丙，丙知道甲不是电脑主人仍然购买。甲的拒不返还构成侵占罪。甲的出售行为，从销赃角度看，属于不可罚的事后行为；但是从侵占罪角度看，该行为仍符合侵占罪的构成要件，也即对他人所有、自己占有的财物行使所有权，构成侵占罪。甲连续实施两个侵占罪，属于连续犯，定一个侵占罪即可。丙知道是赃物而购买，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
2．取得后侵占
例如，甲盗窃到乙的木材后，又出售给丙，丙知道真相而购买。甲的出售行为是否还构成侵占罪？第一，少数说认为，甲不构成侵占罪，因为甲已经构成盗窃罪既遂了，已经完全占有财物了，就不需要再考虑侵占罪了。第二，多数说认为，甲还构成侵占罪，因为甲仍属于对他人所有、自己占有的财物行使所有权。在罪数上，由于最终只侵犯一个财产法益，所以不需要数罪并罚，用盗窃罪吸收侵占罪，将侵占罪作为不可罚的事后行为。同时，甲的出售行为也属于销赃行为，也属于不可罚的事后行为。引申：如果丁帮助甲变卖掉，则丁构成侵占罪的帮助犯，同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，想象竞合，择一重罪论处。
（四）冒名实现债权
二
例如，狗蛋是甲公司的业务员，一直负责向乙客户收款。甲公司辞退了狗蛋，但未将该情况及时通知乙客户。狗蛋谎称代表公司来收款，乙客户不知情而将款项给了狗蛋。
少数说：狗蛋对甲公司构成盗窃罪，在甲公司不知情的情况下代为行使了甲公司针对乙客户的债权，属于盗窃债权（财产性利益）。
多数说：狗蛋构成新型三角诈骗，受骗人是乙客户，被害人是甲公司，受骗人与被害人不是同一人，所以是三角诈骗。之所以是新型三角诈骗，是因为，传统三角诈骗中，受骗人处分的是被害人的财物，而新型三角诈骗中，受骗人处分的是自己的财物。也即，受骗人乙客户处分的是自己的财物。
新增11：信用卡诈骗罪
［结论］盗用微信、支付宝的信息资料，取得主人账户内资金，一律定盗窃罪。这是张明楷教授的观点。
例如，（微信、支付宝绑定的银行账户），甲破解了乙手机上微信的支付密码，发现乙的微信钱包中没钱，但是乙的微信绑定了乙的一个银行卡账户，该账户里有1万元。第一种情形，盗划，也即甲用微信支付密码将该银行账户内的1万元转到自己的银行账户。第二种情形，盗刷，也即甲用微信支付密码消费掉这1万元。关于甲的盗划行为、盗刷行为：多数说认为，定盗窃罪。理由：虽然1万元是银行账户的资金，但是甲非法使用的是微信支付密码，微信支付密码不等于银行卡信息资料，因此在此不需要适用2018年司法解释的特殊规定（一律定信用卡诈骗罪）。
少数说认为，定信用卡诈骗罪。理由：既然使用微信支付密码能够取出银行卡里的资金，那么微信支付密码便等同于银行卡支付密码，因此适用2018年司法解释的特殊规定，定信用卡诈骗罪。((2022年主观题、2023年客观题）
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