《中国担保制度与担保方法》读书笔记

《中国担保制度与担保方法》读书笔记

第一章 总则

    本书第一章总则部分分11小节，主要论述了担保法的调整对象，在时间上的适用范围，担保法规定的法律责任类型，独立担保（△），共同担保（☆），对外担保（△），机关、社会团体、事业单位和其他组织提供的担保，公司担保，无效担保的法律责任，主合同解除与担保人的法律责任，越权行为与担保责任。

本笔记对第四节独立担保和第六节对外担保未作阅读及研究，故暂时不予记录整理。今后有能力再做细致探讨。

第一节论述了典型担保（保证、抵押、质押、留置、定金等）及非典型担保形式和法律适用（以合同法为核心）。以及在司法程序中担保的性质（财产保全担保、先予执行担保、强制执行担保。公法调整）及法律适用（主要由诉讼法调整）

第二节论述了担保法的溯及力问题，其中担保法司法解释与《批复》间有适用上的问题。有空再细读并记录。（。。。。。）

第三节论述了担保法规定的法律责任主要有担保责任，赔偿责任（担保关系无效时，因其过程承担赔偿责任），违约责任和缔约过失责任可以归入“因担保行为产生的其他法律责任”类型中。

第四节 略

第五节论述了共同担保

有共同保证（数个保证人对同一债权的保证）、共同抵押、质押（），混合共同担保。

一、共同保证分为按份共同保证【约定按份，对债权人按份承担，担保人之间没有关系】和连带共同保证【约定连带或推断（即约定不明），对债权人全部承担责任（外部），担保人之间是按份追偿关系（内部）】。区分两组概念：一般保证和连带责任保证      按份共同保证和连带共同保证

二、共同抵押、质押 分为      

1、担保物有多个，但担保物同属于一人。债权人在多个担保物上成立复数担保物权，称为复数担保物权人。复数担保物权人在实现担保物权时，可以同时行使也可 以只行使其中一个，作者建议考虑顺位在后的债权人的利益，建议采用我国立法上没有明确规定的比例分配主义和求偿主义。例子参见P57、 58         

2、担保物多个，且分属于不同的人。又分为两种情况：（1）仅第三人提供物的担保（2人以上）时，主要的一个问题是，当债权人仅处分了其中一人的担保物就获得全部清偿时，那么能否向另一物上保证人追偿？担保法解释75条规定可以要求其他抵押人清偿其应当承担的部分。但物权法颁布后，其第176条规定：仅能向债务人追偿，对其他担保人不再享有追偿权，除非当事人明确约定承担连带保证责任。外国立法例规定物上保证人之间有担保物权上的代位权。

（2）既有债务人提供的物的担保，又有物上保证人。物权法第176条规定：债务人自己提供物的担保的，债权人应当就该物的担保实现债权，但如债权人与物上保证人约定可以先行使对物上保证人享有的担保权益的除外。

三、混合共同担保（既有保证，又有抵押、质押）

1、债权人与担保人约定债权实现方式，从约定。实务中是债权人要与保证人约定保证人放弃先诉抗辩权。

2、未约定。（1）有保证人又有债务人提供的物的担保--（先行主义）先实现债务人的物的担保。（2）有保证人又有第三人提供的物的担保--（选择主义）由债权人自己选择，有约定还是从约定。Ps：担保法第28条第一款不适用该种情形。物保优于人保是错误的，因为人保和物保都是担保方式而已，都是建立在同一债权之上的。且各担保人之间没有追偿关系。债权人只有放弃债务人财产上的担保权益时，其他担保人才这个范围内免责。（3）既有保证人，又有债务人提供的物的担保和第三人提供的担保。大原则是先行使债务人提供的物的担保。

第六节 对外担保 略

第七节机关、社会团体、事业单位和其他组织提供的担保

本节主要论述了法人主要分为机关法人，社会团体法人，事业单位法人，企业法人；民事诉讼法上的其他组织（一种介于法人和自然人之间的特殊民事主体）；无权利能力社团（自然人联合体）。

机关、公益性质社团法人，事业单位提供的保证都是无效的，如承担保证责任导致合同无效构成民事责任，需要承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一。关于提供的物上担保，国家机关未明确规定，公益性法人的情形担保法第37条规定了。

其他组织中分为领取营业执照的独立机构(可以提供担保)和分支机构（授权后才能提供担保）；无权利能力社团一律无效，其选举产生的执行机构也不能担保（且善意取得也很难成立）。

第八节 公司担保

本节论述了旧公司法时代下，公司担保滥用，最高院通过中福实业公司担保案，确定了公司董事、经理以本公司的财产为股东提供担保是禁止的。

新公司法第16条及122条（专门针对上市公司），确定了一条原则--意思自治原则，即公司通过公司章程来决定担保行为，法律不再限制。两个选择--即章程中的决策机构只能是董事会或股东会。两种担保--其中 公司股东或者实际控制人提供担保时，必须是股东会决议，且当事人不得参加表决。两层决策。在这种新公司法的背景下，相对人对公司担保行为效力的审查义务相应提高--对决议负有形式审查义务。 

最高法院在2006年“光彩集团担保案”时，表述扩大了公司为股东担保的决策机构，认为董事会也有决策权。这是旧公司法背景下，股东会或者公司章程授权董事会的情况下可以成立，但新公司法16条已经明确，必须经过股东会或者股东大会决议，且该权利不能转授权，故现在的为公司股东提供担保决策机构必须是股东会决议。

第九节 无效担保的法律责任（过错）

（1）主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。（担保人责任重）

（2）主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

（3）主合同无效导致担保合同无效的，担保人无过错，担保人不承担责任。

（4）主合同无效导致担保合同无效的，担保人有过错，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

（5）主合同与担保合同均无效，由有法官自由裁量。

无效担保的担保人在承担民事赔偿责任以后，有权向债务人或者要求反担保人（反担保合同实际是担保合同的从合同）追偿。

第十节 主合同解除与担保人的法律责任

担保法解释第10条规定：主合同接触后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。故主合同解除后不影响担保合同，担保人要承担自己责任份额内的担保责任。

担保人承担担保责任的要件，1、债务人应当承担民事责任；2、民事或责任在担保人的担保范围内。

实践中1、主合同因债权人一方的原因而解除的，如债权人违约，担保人不承担担保责任（因为债务人不用承担民事责任）2、主合同因解除而未履行，担保范围内的债权未发生的，担保人不承担担保责任。3、主合同因解除，被担保的风险未出现的，担保人不承担担保责任。4、合同解除后，债务人自愿对债权人承担补偿责任，担保人不承担该补偿责任的担保责任。

第十一节 越权行为与担保责任

一、代表人责任

代表人责任的具体适用：身份、越权、相对人善意。债务人单位想要不适用代表人责任，需要证明（1）单位对代表人授权范围和缔结合同的限制。（2）债权人在缔结合同时，知道或应当知道代表人无授权。

Ps：原审法院判决后，上级法院对抽象事实如果需要重新认定的话，应当很慎重，不宜仅仅以认识上的不同重新认定抽象事实，而应当以经过哦质证的新证据为依据。没有证据，仅凭观点是不能改变抽象事实认定的。

二、表见代理

表见代理中的举证责任。盖章与表见代理。详见p119-122