劳动用工领域六大陷阱 （一）

劳动用工领域六大陷阱（一）

近年来，随着《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》以及相关司法解释的相继出台，劳动立法不断完善。相关法律对用人单位的要求更为严格，而劳动者的维权意识也不断增强。近期北京市第一中级人民法院通过对一年多来审结的5300多件劳动争议案件进行分析，发现传统的拖欠工资、不签订劳动合同等引发的争议逐渐减少，而一些用人单位转而采取更为隐蔽的方式侵犯劳动者合法权益的新现象不断增加。这些违法手段往往披着合法的外衣，具有相当的隐蔽性，使得劳动者在诉讼中举证难、维权难，法院在处理这些争议时也存在认定难、处理难的困境，这些隐蔽违法的新现象造成了劳动者权利保护的“死角”，较一般违法行为具有更大的危害性。

在五一劳动节前夕，一中院法官提醒社会相关部门、人士对以下六种“隐蔽违法行为”应予以关注

现象一：工资发放两条线 隐瞒实际工资数额

典型案例：华某于2004年12月到某科技公司工作，双方未签订书面劳动合同。2009年10月，科技公司为华某出具推荐信称，华某在该公司任总裁助理兼技术总监，因公司发展方向等原因华某离职，公司即日起与华某解除劳动合同。同年11月，科技公司与华某办理了交接手续，并向华某支付补偿金2万元。随后，华某以科技公司未与其订立书面劳动合同、违法解除劳动关系为由提起仲裁及诉讼，要求科技公司向其支付未签劳动合同的双倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金等。诉讼中，华某提交书面说明、工资发放明细表及录音用以证明其月工资标准为1万元。科技公司对工资发放明细表的真实性予以认可，同时指出该证据表明，华某月工资为4000元。法院经审理查明，从双方认可的工资发放明细表看，部分工资发放明细表显示华某每月领取工资4000元，同时领取案外人张某、冯某名下工资6000元。华某主张其实际月工资为10 000元，张某、冯某名下的工资亦是华某本人的工资。但科技公司称张某、冯某是华某工作团队的非全日制员工，向其二人发放的系劳动报酬，但未提供相关证据予以证明。

法院认为，华某提供的工资发放明细表、录音资料等证据在一定程度上说明了华某的工资并非科技公司所主张的4000元。故法院根据公平原则并结合当事人举证能力等因素确定科技公司对张某、冯某是否为科技公司员工承担举证责任。科技公司未在指定期限内提供相关证据证明其关于张某、冯某是华某工作团队的非全日制员工的主张，故科技公司应当承担举证不利的法律后果。法院采信华某关于月工资10 000元的主张，并按照该工资标准判决科技公司应当向华某支付的未签劳动合同双倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金数额。

用人单位应当按照法律规定和劳动合同约定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。工资对劳动者来说是劳动报酬，是维持生活的基本保证，对法官而言工资数额则具备了更多的法律意义，劳动争议发生后涉及的经济补偿金计算、不签订合同的双倍工资计算、加班费计算、各类社会保险的缴存基数等都需要通过确定工资基数来最终确定。目前普遍存在的状况是，用人单位将员工工资结构设置为基本工资+岗位工资+绩效工资，在计算加班费及缴存社会保险时只按照基本工资计算缴纳，实质上降低了应当支付的加班费及应缴纳的社会保险。更为严重的情况是，有些单位以避税为目的，将劳动者的工资发放人为分割为若干部分：有的通过银行卡和现金两种形式分别发放月工资；有的要求劳动者提供相当数额的发票来报销用以充抵工资；还有的单位将劳动者的工资发放至其亲属或其他多人银行卡账号下。

以上行为产生的后果是，当争议发生后，劳动者很难证明自己工资的实际数额，因而在经济补偿金计算、不签订合同的双倍工资计算、加班费计算、各类社会保险的缴存基数计算上都处于举证劣势，在没有证据证明仍有其它工资收入的情况下，劳动者很可能面临较大经济损失。此外该种行为还导致国家税收的流失，危害很大。

法官提示：客观认识劳动者举证能力的局限性，加大法院调查取证力度

在用人单位现金支付、向他人银行账户转账或发票充抵等方式向劳动者支付工资的情形下，劳动者很难证明其工资数额。通过现金形式发放的工资劳动者手中往往没有签收凭据，一般单位工资条上均没有单位领导的签字确认或单位的盖章确认；而发放至他人银行卡账号下的部分，劳动者更加无法证明是自己的工资。我们采取的应对措施是：加大对当事人的举证指导力度，告知劳动者可能的证据来源渠道。在劳动者提出证据线索而无法自行收集证据时，支持劳动者请求法院采取调查取证措施的申请；在案情存在明显疑点时，也可主动依职权调查取证。

在此我们建议劳动者在签订劳动合同时应当就工资数额及发放方式与用人单位进行明确约定，尽量约定通过银行转账等有明确支付记录的方式支付工资报酬。在单位通过现金方式发放工资的情形下则应当注意证据的收集和留存，尽量保留有单位盖章或负责人签字确认的工资收发凭据，拒绝通过向他人银行卡转账的方式接受工资，避免在发生争议后无法举证的困境。拒绝发票折抵、向他人转帐等违反财税政策的做法。如确实无法提供充分有力的证据时，应当积极向法院提供相关线索，申请由法院调取相关证据。并告诫一些用人单位不要再上演这种既违反劳动法又违反财税法规的双重违法行为。同时建议立法机关在条件允许时制定相关法律，规定工资发放只能通过银行走账，杜绝现金发放的形式，以堵住漏洞。

现象二：“一套人马，两块牌子” 规避相关劳动法义务

典型案例：某地产集团投资建立了滑雪俱乐部、户外公司两家单位。2006年11月1日，柳某入职滑雪俱乐部工作，2007年至2009年间，柳某先后与滑雪俱乐部、户外公司签订多份劳动合同。其中，2007年11月柳某与滑雪俱乐部订立期限至2008年3月的书面劳动合同。2008年7月柳某与户外公司签订期限至同年10月的书面劳动合同。2008年11月柳某与滑雪俱乐部再次订立期限至2009年2月的书面劳动合同。2009年12月，柳某与滑雪俱乐部结清工资、交接工作，并于当日离开该公司，滑雪俱乐部同意其离职。后柳某提起劳动仲裁，要求滑雪俱乐部支付延时加班费、双休日加班费、解除劳动合同的经济补偿金等。

本案的争议焦点主要在于解除劳动合同的经济补偿金计算年限问题。滑雪俱乐部认为应当以2008年11月第二次签订劳动合同为起算点。柳某则指出滑雪俱乐部与户外公司是一家单位，只是两块牌子而已，补偿金应当从2006年入职开始计算。

法院经审理认为，户外公司与滑雪俱乐部均为同一地产集团投资设立。通过滑雪俱乐部出示了户外公司对柳某的考勤表，可以看出柳某在户外公司工作期间工资表审批人为滑雪俱乐部副总经理，现滑雪俱乐部也未能提供任何证据证实其与户外公司独立核算、经营。因此法院推定，滑雪俱乐部与户公司虽名为两个独立的法人单位，但在人员管理、财务核算和日常经营中，实为同一个经济实体。同时结合该两公司的投资主体与柳某工作内容及工资发放的连续性，法院足以确认，柳某与滑雪俱乐部一直存在连续的劳动关系。故按照柳某在滑雪俱乐部的实际工作时间确定滑雪公司支付解除劳动关系经济补偿金的数额。

《劳动合同法》明确要求用人单位应当与劳动者订立书面劳动合同，否则将面临支付双倍工资的罚则。由于处罚较重，所以目前大部分企业都能够与劳动者签订劳动合同，签订劳动合同的比例不断提高。但我们发现在签订劳动合同的企业中出现了新型违法现象：即通过“一套人马，两块牌子”的方式规避用人单位应当承担的责任和义务。实践中常见的形式包括通过建立两家或多家经营相同或相近业务的公司轮流与劳动者签订劳动合同，上下级单位或总公司、子公司交替与劳动者签订劳动合同，多家关联公司、合作单位、挂靠企业相互借调劳动者并分别签订劳动合同等。

此种现象的危害是：表面上来看劳动者每一段劳动期间都有劳动合同保障，而实质上劳动者的多项权利被严重侵害。一是签订无固定期限劳动合同的条件被刻意破坏，本来根据《劳动法》的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年或连续两次订立劳动合同的情况下，用人单位就应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，而上述轮流签订合同的情形使得劳动者在同一单位的工作年限被中断，永远无法满足签订无固定期限劳动合同的条件。二是解除劳动合同的经济补偿金计算年限被人为缩短。经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，可以说劳动者在用人单位的工作年限直接决定了经济补偿金的数额，而通过轮流签合同的方式导致经济补偿金的计算年限只能以最后一份劳动合同的存续期间为标准，使劳动者可能获得的经济补偿金直接减少，极大地损害了劳动者利益。通俗来讲，即劳动者的工龄被分割为若干段，因而无法获得较长工龄时应当得到的利益。

法官提示：正确认定关联企业，必要时判定共同承担责任

面对用人单位利用关联企业的独立法人地位与劳动者轮流签订劳动合同规避法律义务的行为，我院法官认为，虽然这些单位具有独立法人人格，属于劳动法上的用工单位主体，但如果能够认定相关公司之间在财产或财产边界方面、业务方面、机构方面、人员方面或其他人格方面混淆不清的情形下，如两公司共用一本帐、董事经理等高级管理人员交叉任职过多过滥、一公司签订的合同由另一公司履行、一公司直接操纵另一公司的决策活动等，就可以认定两单位之间存在关联关系，企业利用关联关系交替签订劳动合同中断劳动者工作年限的行为属于恶意规避劳动合同法的行为应属无效，劳动者要求签订无固定期限劳动合同的应当支持，劳动者的工龄也应当连续计算，经济补偿金的计算应当从劳动者第一次入职之日起计算。

现象三：与劳动者签订承包合同 否认劳动关系的存在

典型案例：2004年1月李某与某公司签订《承包合同》，约定李某承包某公司一车间内的部分机器零件加工工作，公司按月向李某支付承包费，合同还约定，李某必须服从某公司的工作时间安排，接受公司安排的安全培训，按时、按质、按量保证完成公司安排的生产任务。《承包合同》到期后，某公司不再与李某签订合同，因此李某申请仲裁，认为其从事单位的生产任务，并接受该单位的领导与管理，要求确认其与某公司之间存在劳动关系。

法院认为，根据双方签订的承包合同及实际履行情况，可以认定李某从事某公司安排的工作，接受公司的纪律约束及劳动管理，其从事的工作是某公司业务的必要组成部分，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中构成劳动关系的情形，因此判决确认李某与某公司之间构成劳动关系。

我国目前正处于经济转型期，企业部分用工外包是时代的产物，它的出现将会对新时代企业的发展带来新的模式，有利于企业整合利用其外部最优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的目的。但有部分企业滥用承包方式，明明应当签订劳动合同却与劳动者签订承包合同，规避劳动法律义务。这些用人单位深知一旦与劳动者签订劳动合同就意味着应承担起按时向劳动者支付劳动报酬、为劳动者缴纳各项社会保险、保障劳动者的劳动安全、保障劳动者的工作和休息休假、不得随意解除劳动合同等义务。为规避上述劳动法上的义务，通过承包方式避免与劳动者直接形成劳动关系成为一些用人单位的惯用方式。目前的司法实践中我们发现，餐饮、保洁、绿化、保安、停车管理等行业存在通过承包合同代替劳动合同的情形尤为突出，争议发生后承包合同就成为企业拒绝承担用人单位义务的挡箭牌。

这种行为具有很强的隐蔽性，同时危害很大：如果是劳动合同，则劳动者有不被非法解雇的权利、休息休假的权利、加班获得加班费的权利、参加社会保险的权利、合同终止时获得经济补偿等各项权利。而如果是承包合同，则发包方的主要义务是支付费用，无需承担以上对应的各项义务，承包方也不享有以上权利。由于实践中承包方式多种多样，给法官甄别是否属于劳动关系的工作也带来一定困难。

法官提示：依法分辨承包合同与劳动合同，准确认定劳动关系

用人单位与劳动者之间的关系并非简单由双方签订的合同名称来决定的，依据相关规定劳动关系成立须同时具备如下三种情形：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度通用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，在实际处理案件过程中，用人单位企图通过签订承包合同规避劳动合同法不与劳动者签订劳动合同的，并不当然认为双方不构成劳动关系，还要具体情况具体分析，就承包单位按月给劳动者发放工资、为劳动者提供劳动工具和劳动场所、对劳动者的考勤、职务安排等进行实际管理的，就应当认定为单位与劳动者之间构成劳动关系，用人单位应当承担起劳动法上的责任和义务。

法官同时提醒广大劳动者，在与用人单位签约时还是要签订劳动合同，以便于发生纠纷后更好的维护自己的合法权益，遇有签订承包协议等情形应当及时向有关劳动行政主管部门反映，并注意收集、积累双方构成劳动关系的证据材料，如工资发放记录、考勤登记、工作证等。而用人单位也应当注意，在企业确有需要选择外包经营模式时，应当发包给有合法登记手续的专业机构或企业法人，避免非法承包带来的连带责任损失。