共同抵押和物权法194条的思考

乙向甲借200万用自己的一套房子和丙的车做抵押，其中房子市场价180万，车子市场价50万。甲能否实现车子，是共同抵押吗？如果甲确实有权利实现车子，甲的债权就消灭了吗，还是说他的债权转移给第三人了呢，第三人成为房子担保物权人？最后讨论一下什么叫摒弃

案例指引

第一百九十四条　抵押权人可以屏弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。

债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人屏弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

一、案例指引

某市博达实业有限公司（以下简称博达）欲向该市某信托投资银行（以下简称投资银行）借款450万，根据投资银行的要求博达以其新购买的华银大厦第三层共1200平米（当时估价350万）作抵押，投资银行认为抵押财产不够，要求博达提供其他的抵押，否则不能借款。博达遂请求三丰商贸集团（以下简称三丰）以其新购买的—块土地作为抵押，同时请个体户丁某以其一辆奔驰牌轿车（当时作价100万）作抵押。上述抵押分别由投资银行与各个抵押人之间订立了合同，且已办理了登记。在博达与投资银行的借款合同中，特别注明以上述三项财产作抵押。在三丰与投资银行订立的抵押合同中，第1条虽规定三丰以其一块位于该市开发区的面积约200亩、作价800万元的土地作抵押，但根据三丰的一再要求，在合同第5条规定：“乙方（三丰）仅以100万的土地使用权作抵押。”在投资银行与丁某订立抵押合同以后，投资银行发现该轿车已经为他人设置了抵押，但不清楚该抵押担保的债权数额。至借款合同到期以后，博达不能清偿债务。投资银行因将博达的房产拍卖以后仅获得300万元，遂要求拍卖三丰的200亩土地，以清偿剩余的200万元的债务（本金450万元和利息50万元，减去300万元），遭到三丰拒绝，投资银行遂在法院提起诉讼，请求三丰承担抵押责任。

法院经审理后认为，三丰与投资银行签订的抵押合同系双方真实意 思表示，内容合法，而且经过登记，合法有效。判决投资银行可以申请法院拍 卖相当于100万元的房屋产权。

在学界很多学者对于该案的分析大都先讨论的是案件中仅为三项单独的抵押还是共同抵押，纵然案件中签订了三项抵押合同但都是为了担保同一债权，因此我们认为是共同抵押，那么在案件的审理中法院同意投资银行的申请，即可以拍卖三丰的土地。

二、理论分析

现今对于共同抵押的条款主要以下几款

《中华人民共和国担保法》第34条第2款规定：“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”这一条在法律上承认了共同抵押权，在2000年9月通过的《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中第75条第2款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或约定不明的，抵押权人可以就其中任一或各个财产行使抵押权。”在法律条文中关于共同抵押的规定只有这些，显得的确很单薄缺少具体的规定，这也引起了学界很多学者的讨论。下面我仅就我的知识对共同抵押进行探讨以期找出跟物权法194条第二款的不同。

共同抵押是为同一债权就数个物设定的抵押。在共同抵押中，数个物并不是本身结合而视为一物，而是在担保同一债权的目的上互相结合担保债权。所以共同抵押与一般抵押不同，是一种特殊的抵押。主要的是效力的问题，从上述的法条中我们可以得出以下两种结论，如果限定了各个抵押物的负担金额时，应当按照当事人的约定，就各个抵押物的卖得价金分别就其负担金额进行清偿。这种限定各个抵押物负担金额的抵押，严格地讲，不是真正的共同抵押；因为各个抵押人间没有连带关系，各个抵押物对于同一债权是分别担保，与可分之债相似。2．如果未限定各个抵押物的负担金额的，抵押权人原则上可以任意就设定共同抵押的某个抵押物的卖得价金受偿。设定共同抵押权的目的是为了担保债权的实现，保障债权人的利益，设定共同抵押以后，到期债务不得清偿，债权人就可以处分还抵押物，至于怎么处理以上我们已经讨论过，接下来我们就要讨论如果处理了第三人的担保物以后，债权得到清偿，债权消灭，根据抵押权的从属性抵押权也就随之消灭，而第三人这时就之前担保的物产生了追偿权，这时第三人之于原先的债务人成为了债务人乙的新的债权人，这时我们是否能认定是属于债的转移呢？债的转移，是指在不改变债的内容的前提下，债权或债务由第三人予以承受，包括债权让与、债务承担和债权债务的概括转移。此处主要的疑问是我们所举的事例中是否属于以上的条件，债权让与是指不改变债的关系的内容，债权人将其债权移转于第三人的法律行为。甲就乙因丙的担保物的清偿债权消灭，丙对于乙是甲乙在债权消灭以后所形成的债权是在甲乙债权债务关系后，债已经得到清偿，就甲乙的债权债务关系已经完成，举一个例子来表现债的转移，张三借李四1万元，后来王五又借了张三一万元，张三告知王五直接把钱还给李四即可，此处未考虑时间也将实情告知了李四，这时的债权发生了转移，而我们所谈讨的例子，债权已然消灭，但甲乙的债权因为丙的担保物而得到清偿，应该认为是同一个债权关系的内容，所以我认为债权发生了转移，第三人成为了担保物权人，此也就意味着张三的房子再次成了抵押物，反之，如果我们不认为发生了债的转移，丙就乙就产生了一个新的债权，此时丙仍可以要求乙用房子做抵押，以担保债权的实现，这样是对效率的一种放慢，可能会出现债权不能得到担保的空缺时期，这样是不利于债权人的债权的实现的。从立法的目的来看我们要保障债权人的利益，债务人借钱是为了弥补漏洞，虽然看起来很可怜，但是债权人在这里是一个伸出援手的善良的人，所以这时应给债权人以保护，所以我们认为此时债权发生了转移。

三、共同抵押和物权法194条的思索

我们回到我们最初的案例，就是一个简单的债权债务的问题，根据《物权法》194条第二款所设定的情景，我们可以推定这是一个共同抵押，适用共同抵押的规范，案例中未规定份额，则债权人可以选择任意一个抵押物进行抵押，但是根据物权法194条所列举出的状况，甲摒弃乙的抵押权，丙在抵押权人甲丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是丙仍然提供担保的除外，假设这辆车价值很大，仅用一辆车就可以清偿自己的债务，所以甲要摒弃债务人的抵押物用第三人的抵押物清偿，这时在共同抵押里面我们认为可以处分乙或丙任何一人做的抵押，但是丙之于乙做担保完全是处于一种情谊上的行为，如果未征得第三人丙的同意就由甲对丙的抵押物进行处分，这样就会造成很多人不愿意再为抵押权人做担保，虽然乙丙之间有深厚的情谊，但是由丙不认识的甲来决定是否优先处分实则是对丙的一种侵害，是不利于经济的流通和社会的稳定的。倘若乙与甲蓄谋乙不想处分自己的权利，就请甲放弃处分自己的担保物进而去处分第三人的，这也不利于人与人之间的和谐友好。所以在我看来，如果甲摒弃了乙的优先受偿权，此案例就只有丙一人做担，就可以推知他想要处分丙的车子，这时只有经过丙的同意之后才能再处分丙的抵押物，否则就是甲宁愿放弃做抵押，所以，在我看来，这一点是对共同抵押的另一规定，目的是更好的保护善良的丙，摒弃在此处我认为应该是放弃甲的优先受偿权，而选择了第三人的担保或者保证。

综上，丙是债权关系的第三人，他处于情谊用自己的物或者保证来保证债权人的利益，如果是可以处分任何一人的抵押物的时候，丙是一个善良的人，为了经济的流通社会的稳定就给丙一个保护自己财产的权利。