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“帮信罪”和“掩隐罪”在OTC交易中应当如何区分?

“帮信罪”和“掩隐罪”在OTC交易中应当如何区分?

作者: 数商法务币圈 | 来源:发表于2023-07-20 19:10 被阅读0次

“帮信罪”在客观违法程度上没有“掩隐罪”严重

帮信罪无论银行流水涉及诈骗的金额多少,获利多少,最高刑期3年

掩隐罪分为2档,情节一般的3年一下,情节严重的最高能判7年

“掩隐罪”需要有“窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒”等积极违法行为。

“帮信罪”客观违法程度明显低于“掩隐罪”,具有提供互联网支持等具有一定中立的行为,例如提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助行为。

在OTC交易中,买卖虚拟货币本身就是一种买卖行为,“掩隐罪”中存在二手商明知是违法所得的货物,正常价收购的,也具有一定的业务中立性。OTC交易中,是否具有业务中立性,不是区分“帮信罪’与”掩隐罪’的要件。

在OTC交易中如何区分两者,需要回到两罪的构成要件本身之中,“帮信罪”和“掩隐罪”最主要的区分有两点

第一,买卖虚拟货币买卖行为作为实行行为是“帮信罪”的支付结算行为还是“掩隐罪”转移资金的行为;

第二,行为目的、“明知”程度上的差异,主观上,是明知犯罪份子利用互联网进行犯罪,还是明知对方资金是违法犯罪所得。

就“实行行为”而言,什么是“帮信罪”中的支付结算行为

根据《支付结算办法(银发[1997]393号)》第三条:本办法所称“支付结算”是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。

就支付结算行为的对象而言,“掩隐罪”的对象只能是犯罪所得及其收益,而“帮信罪”中的支付结算行为的对象较为广泛,可以是其他和网络犯罪有关的资金,如为犯罪份子支付诈骗网站运营等费用。

司法实务中,“帮信罪”中的支付结算行为,一般表现为为犯罪份子提供收款、转账、交易。其中以出卖银行卡等个人行为最为常见,目前虚拟货币交易买卖行为也被视为一种支付结算的方式。

“帮信罪”中的支付结算并没有使资金的来源得到断裂,资金性质没有发生改变,只是促进了资金的流通或为资金的流通提供了其他渠道,换言之,只是让资金从受害者小甲流向某犯罪份子小乙,资金性质始终是A,此时可能还需要下游进一步去转移。

掩隐罪”不仅在主观上认识到对方是非法资金,还需要提供转移、取现等行为,使资金的性质发生改变,属于资金性质经手之后由A变B。

具体到OTC商家买卖虚拟货币的案件中,买卖行为无论是出金还是入金,都使原本资金的性质发生变化,其行为都能评价为一种转移资金的行为。

OTC交易中买卖虚拟货币的行为属于“掩隐罪”转移资金的行为,其次该行为亦能评价为“帮信罪”中支付结算的行为,支付结算本质上也是一种资金转移的行为。

由于买卖虚拟货币都符合两罪的客观构成要件,那么在OTC交易中,第二部分区分行为目的、“明知”程度就显得尤为重要

行为目的区分上,“帮信”行为人的主观心态是,“明知”他人实施网络犯罪,帮助其实施犯罪,其行为目的是帮助犯罪

掩隐”的行为人主观心态是“明知”是违法所得,其行为目的是帮助掩饰、隐瞒犯罪所得以逃避司法追查

明知的程度而言,买卖虚拟货币被帮助对象用于网络犯罪的可能性,是或然性的认知而非确定性的认知,概括性、比较模糊地知道被帮助人可能在实施犯罪,可以按“帮信罪”定罪处罚。

“明知”是“犯罪所得,而予以掩饰、隐瞒,对于资金性质和犯罪数额往往有更明确的认识,可以按“掩隐罪”定。

最后在适用顺序上,“帮信”和“掩隐”,虽然两者的主观方面都是“故意”,但在意识上的认知内容以及实施行为的目的是明显不同,帮信罪的立法定位是补充条文。

如果没有证据证明行为人确实是为掩饰、隐瞒犯罪所得以逃避司法追查的,只能按照轻罪,“帮信罪”定,故在OTC交易不能认定为“掩隐罪”时,才有适用“帮信罪”的余地

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