三、看山是山,看水是水——裁判者思维
起草合同之时,就需虑及对抗法庭之日。先小人后君子正是对双方权益的保护。有念及熟人不好约定过多、过细,更不可取。事后挽回损失一伤感情、二破钱财、三浪费司法资源。所以熟人之间更应请律师居中拟订详细合作之条款,以便双方遵从。
合同之条款清晰明辨,很大程度上是为法官定争止纷提供最为清晰的依据。而诉诸法庭,无非合同违约之定性与损失程度之定量;证据之固定与举证之程度;等。
此等关键之要素,可站在整个审判(或仲裁)、执行角度,体现于合同之约定中。
比如关于直接损失、间接损失
笔者实习时曾请教法官,对于损失认定的考量因素。从法官思维而言,自由裁量之因素有三:责任之大小,损失之多少,社会效果之程度。拿商品房买卖合同举例:若一方之责任,对方未抗辩或抗辩无证据予以支持主张,则需承担全部责任;再分析是逾期办证或逾期交房,办证相比于未交房属于更轻责任,故在调整违约金上程度不同;另,法律为社会秩序、社会效果之考量,若同系列案件量多,还需顾虑违约方之财力和判决之后之执行效果而作出裁决。
比如证据方面
举证责任属于法定的义务,但对于何为完成了举证责任,尚需法官裁量,也为双方留下了约定空间。比如,在合同未作约定情况下,日常常见的微信聊天记录,要作证据,可能需作公证,证明微信使用者为涉案对方。如此,便增加了举证成本。
比如约定诉讼成本转嫁——送达、执行、律师费
具体而言考虑诉讼执行、送达等程序性阻力更可具体化之。如约定:合同双方签订合同之地址,同样适用法院送达之地址。若法院送达被拒绝或退回,视为完成送达义务。此条则可少去公告费用和诉讼时间成本。如约定:对方在承担赔偿义务下拒不履行的,一方可申请将对方列为失信被执行人。如约定:律师费由败诉方承担的的转嫁条款约定。等。
合同作为律师日常提供的最基本法律服务产品。以上,笔者从法律思维、税负思维、裁判者思维对其审视。
以上陋见,仅为个人之所感,供参看。
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