案情引入
设定以下场景：
A某是B交易所平台上的一名普通用户，B交易所是一家国际知名的数字货币交易平台，其总部位于境外，用户可以在平台上进行市场买卖、限价委托、市价委托以及止盈止损委托，也可以通过平台的杠杆服务实现对数字资产的杠杆交易，还可以通过平台的合约服务实现对数字资产衍生品的交易。最初，A某通过网络接触了解到平台，并成为了该平台的一名用户；之后，基于对该平台“推荐返佣”机制的信任，A某按照平台的操作要求，进行了所谓的“推荐”行为，并通过推荐他人使用该平台，获取一定平台给予的返利。A某仅为平台的一般用户，对于平台深层次的运作模式和营利机制都没有深入的了解，亦不属于平台的管理人员。
之后，办案机关将平台提供的合约交易服务定性为开设赌场罪，同时以涉嫌开设赌场罪的帮助犯为由，将A某予以刑事拘留。
开设赌场罪相关法律法规梳理：
1、《刑法》第三百零三条：
以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2、《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：
以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。
3、《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《办理赌博案件意见》）
第一条：【关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准】利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
4、《办理赌博案件意见》第二条：【关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚】明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：
（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；
（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；
（三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：
（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；
（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；
（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；
（四）其他有证据证明行为人明知的。
5、《办理赌博案件意见》第五条：
【关于电子证据的收集与保全】侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，应当作为刑事证据予以提取、复制、固定......对于电子数据存储在境外的计算机上的，或者侦查机关从赌博网站提取电子数据时犯罪嫌疑人未到案的，或者电子数据的持有人无法签字或者拒绝签字的，应当由能够证明提取、复制、固定过程的见证人签名或者盖章，记明有关情况。必要时，可对提取、复制、固定有关电子数据的过程拍照或者录像。
我们认为，不宜将B平台提供合约交易业务的行为认定为开设赌场罪。
虚拟货币合约交易业务，是指买卖双方对约定未来某个时间按指定价格接收一定数量的某种虚拟货币资产的协议进行交易，交易所通过统一制定的标准化合约，设定虚拟货币或商品的交易种类、时间、规模，提供相关撮合交易服务，投资者可以通过判断价格的波动方向，通过缴纳保证金（虚拟货币），选择买入做多或者卖出做空，根据趋势判定上涨或者下跌的过程获得收益。
我们认为：对于交易所平台的合约交易业务，平台提供该业务是否涉嫌开设赌场，应当严格从犯罪构成和我国刑法的基本原则来进行分析：
首先，从犯罪构成方面来说，开设赌场罪要求行为人客观上有经营赌场的行为，主观上具有通过经营赌场牟利的目的。传统开设赌场犯罪的行为人一般是基于营利目的，主要通过赌资抽成来牟取暴利；而本案中，平台除了通过提供合约交易服务的抽成来获得盈利之外，同时也经营着对接挂单交易、限价委托等业务，与传统赌场纯粹因“组局坐庄而在赌资中按比例抽头渔利”有很大的区别。
其次，从刑法的原则来说，我国坚持罪刑法定基本原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。从平台所提供的合约交易业务使用的虚拟货币性质来看，目前中国大陆法律对虚拟货币的定性是虚拟商品，暂未给出更明确的法律属性。从境外前沿的学术研究来看，虚拟货币种类繁多，大多数学者倾向于从应用场景和适用功能来定性不同虚拟货币的法律属性，如对ICO行为中的代币更倾向于定性为证券；对比特币（BTC）这种主流虚拟货币则更适合界定为物。从金融属性来看，以比特币为代表的主流虚拟货币已在全球众多国家被认定为一种投资工具。
尽管目前我国法律暂不认可虚拟货币交易活动的合法性，但也并未将开设虚拟货币交易所提供合约服务的行为认定为开设赌博网站。并且，鉴于当前VR、AI等技术的受限，以虚拟货币作为重要激励机制（Token经济）的Web3产业仍在发展初期，虚拟货币本身的价值有待商榷，有专业人士认为，虚拟货币作为区块链项目的激励机制，对于发展区块链项目和构建未来的Web3经济意义重大，我国已将发展区块链技术写入国民经济发展规划、上升至国家战略高度。
当下，合约交易及虚拟资产正向价值尚不明确，随着我国对区块链和元宇宙、NFT等项目的大力支持，以及国际层面包括香港、新加坡、伦敦等发达国家或城市纷纷出台政策争夺全球虚拟资产金融中心地位，未来我国对以虚拟货币为主的虚拟资产相关业务活动是否会在监管的框架内逐步放开尚有待观察。
综上，刘律团队认为：对于合约交易业务能否定性为开设赌场的问题，应当严格遵守疑罪从无原则，不宜在没有法律规定的前提下，将合约交易认定为“开设赌场”，并对相关业务活动予以刑罚手段规制，否则可能有违刑法的谦抑性原则。
网友评论