前言：

    不是法学生，但觉得罗翔老师讲的非常生动有趣，让人深思，所以mark了重点，也许在未来很多年后的某个时刻，突然派上了用场。

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刑法的解释

主观解释和客观解释

    主观解释就是探究立法者的原意去进行解释。

    客观解释就是不需要去探究立法者的原意，而应该根据客观生活的实际需要去进行解释。

    刑法解释采取折中说。第一，我们需要尊重立法者所规定的语言，不能突破语言的极限。第二，我们在语言的范围内，可以根据社会生活的实际需要进行解释。

形式和实质

    形式就是探究语言的形式。

    实质就是探究条文背后的法律精神。

    刑法解释采取折中说：在解释法律的时候，应该是在形式基础上追求实质。一方面我们的解释不能突破语言的形式界限，否则就违反了罪刑法定原则；另一方面，我们不能拘泥于法律的形式表达，而是要探究背后的精神。

解释的两种基本分类

按解释效力分类：有权解释和无权解释。

    有权解释是有法律效力的解释，包括立法解释和司法解释。只有最高人民法院和最高人民检察院可以做解释。

 “立法可以创造规则，但是立法解释不可以创造规则。”

    无权解释是学者所做的解释、某些机构所做的解释，在司法审判中只具有参考作用，并没有法律上的约束力。学理解释可以类推，但没有意义。

按解释方法分类：文理解释和论理解释。

    文理解释就是从语言的文字符号中所做出的一种解释，是一种首选的解释方法。如果文理解释的结论是唯一的，就只能进行文理解释。如果文理解释的结论是多样的，那要做论理解释。

    论理解释有许多种解释方法，但它的解释效果或者是扩张性效果，或者是缩小性效果。

    比如关于婚内强奸采取折中说，认为婚内强奸原则性是不构成强奸，只有在婚姻关系不稳定的情况下，婚内强奸才是构成强奸。

常见的刑法的解释方法

· 体系性解释

    把刑法条文置于在整个刑法典中进行综合性的解释，避免只见树木不见森林。体系解释具有相对性。    

    比如关于伪造的货币是否包括变造的货币，我国分别规定了伪造货币罪和变造货币罪的条例，也就是在立法者看来是不包括的。

    比如抢劫跟强奸的暴力手段，抢劫时高度暴力，强奸并不需要那么严重的暴力。因为强奸的被害人一般是女性，要根据一般女性的观点来看待强奸罪的强制手段。而抢劫对象男女都有，要根据一般人的观点来看待抢劫罪的行为手段。

· 当然解释

    刑法条文没有明确规定，但实际上已包含于法条的意识之中，从法条中自然而然的可以推导出来的解释。

    最典型的两种：举轻以明重（入罪的）和举重以明轻（出罪的）

    入罪的标准会更严格，要同时符合形式当然和实质当然。如果只有实质当然，没有形式当然，它其实是一种类推解释。

    出罪的标准相对没有那么严格。如果突破语言的形式界限属于类推解释，但是没关系，因为对行为人有利的类推是能够被允许的。

 · 同类解释

        刑法中的兜底条款，必须跟列举的内容要具有等价值性。

        eg.投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪

 · 反面解释（很少考）

        从反面进行解释。

 · 补正解释（很少考）

        通俗来讲，就是补上法律的漏洞。

 · 目的解释

        根据刑法的目的来进行解释。这是一种最基本的解释方法。

        关于刑法的目的主要有两种观点：基于结果正义的法益侵犯说、基于行为正义的规范违法说。

        法益作为入罪的基础，伦理作为出罪的依据。

“在解释法条的时候，千万不要机械性地适用法条。我们要在形式的基础上追求实质。一个表面上符合法条的行为不再理所当然被认为是犯罪，除非你能积极地加以证明ta侵犯了一定的法益。一个侵犯法益的行为也不是理所当然被视之为犯罪，除非ta违反了伦理道德。如果一种行为是伦理道德所鼓励的，那它绝对不是犯罪。”

“我们虽然看不到正义，但不代表正义这个概念不存在。它依然是我们前进的方向。”

“正义是客观存在的，它不断挑动着我们的心弦，让我们虽不能至，心向往之。”

刑法的适用范围

· 刑法的空间效力

    解决刑法在什么地方对什么人有效力的问题。

    我国在空间效力上是以属地原则为主，兼采属人和保护，并有保留的采普遍管辖原则。

    四个原则，原则有层级关系

    1）属地原则

        只要发生在中华人民共和国领域内的犯罪，本法都可以管。

        有但书条款，所以属地管辖有两个派生：旗国主义和遍地在主义。旗国主义，中国的船舶或航空器也属于中国领土。遍在地主义，只要行为或结果有任何一项发生在中国都属于在中国犯罪。像那种国际航空，单纯的经过地是不算在内的。如果有共同犯罪人的，只要部分行为发生在中国，那全案中国都可以管。因为这个行为即包括实行行为也包括非实行行为，这个结果既包括实际结果也包括可能结果。

    2）属人原则（就高不就低）

        只要是中国人，无论到天涯海角都可以管理。

        有时和他国的属地有冲突，有一定限制：相对重罪管辖。重罪才管（三年以上）。“相对”：两个例外。第一个例外，三年以下可以不追究，意味着也可以追究。第二个例外，国家工作人员和军人是不受相对重罪管辖约束的。

    3）保护原则（就低不就高）

        外国人在外国对中国利益有侵犯时。

        会跟其他原则有更大冲突，要加以更为严格的约束：绝对重罪管辖。三年以上才能管，三年以下绝对不能管。同时还有双重犯罪管辖，要我国和外国都认为是犯罪。

    4）普遍管辖原则

        外国人在外国犯罪，跟中国无关系，是中国所参加的国际条约所规定的国际犯罪。所有的国际犯罪都必须要转化为国内法才可以适用。

· 刑法的时间效力

    从旧兼从轻原则

    原则上新法没有溯及力，除非新法对行为人更有利，新法才有溯及力。

 ⚠️既判力跟溯及力的关系

    既判力高于溯及力。已经发生法律效力的判决，不再受从旧兼从轻原则的约束。

    按照审判监督程序重审的案件，由于判决已经生效故适用行为时法。

 ⚠️司法解释的溯及力

    司法解释是说明性而不是创造性的，原则上具有溯及力，采取从新原则。如2010年的司法解释可以被认为1997年就已经有效了。

    例外：如果有两个司法解释，行为发生在两个司法解释之间，但是在新的司法解释出台之后才被发掘，适用从旧兼从轻原则。

    两个原则合并起来，司法解释的溯及力大致可以表达为从新兼从轻原则。原则上司法解释有溯及力，但是如果有两个司法解释，适用对其更有利的司法解释。

    eg.非法放贷的司法解释。

⚠️连续犯和继续犯的法律适用问题

    如果犯罪呈连续或继续状态就可能跨越新旧两法。如果新旧刑法都认为是犯罪，即便新法处罚更重也一律适用新法。但如果旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，在旧法年代那一截不评价。